・東京地判平成１１年７月１６日判時１６９８号１３２頁 　「悪路脱出具」実用新案事件。 　本件は、原告（出光石油化学株式会社）が、被告（三甲株式会社、ホーマック株式会社） らに対し、被告三甲が製造し、被告らが販売していた被告器具は、原告が有する実用新案 権の技術的範囲に属するから、その製造および販売は右実用新案権を侵害するものである として、右侵害による損害賠償請求が認容された事例。なお、小原産業は、平成三年三月 以来、実施料率を５％として、本件各考案を含む工業所有権を原告から実施許諾されてい る会社である。 　判決は、下記のように判示した。 ■意匠権侵害（争点１） 　「以上のとおり、被告器具は、本件各考案の『案内板』『溝部』の要件を充足していると 認められ、また、被告器具が本件各考案のその余の構成要件を充足していることは当事者 間に争いがない。 　したがって、被告器具は、本件各考案の構成要件を全て充足し、その技術的範囲に属す るものと認められる。」 ■認容されれた損害額（争点２） 　判決は、被告三甲に対して補償金請求（２６１万４０２９円）を認めるとともに、損害 賠償請求（逸失利益に基づく主張）として、原告器具一セット当たりの利益額（７９０円） に２万３４６２セットを乗じた額（１８５３万４９８０円）、および小原産業器具一セット 当たりの販売価格（１４５０円）に４万６９２３セットと実施料率５％を乗じた額（３４ ０万１９１７円）の合計２１９３万６８９７円を認容した。 ・被告三甲に対する補償金請求について 　「１　被告三甲に対する補償金請求について 　（一）被告三甲が遅くとも平成三年二月五日までには本件各考案が出願公開されたこと 及びその内容を知っていたこと、被告三甲が、右同日から本件各考案の出願公告日の前日 である平成五年四月一一日までの間、被告器具の製造販売により、合計５２２８万５８７ 円の売上金を取得したことは当事者間に争いがない。 　（二）証拠略によると、原告は、小原産業に対し、平成三年三月以来、実施料率を５パ ーセントとして、本件各考案を含む工業所有権を実施許諾していることが認められ、この 事実及び弁論の全趣旨によると、本件各考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、販 売額の５パーセントと認めるのが相当である。 　そうすると、原告が被告三甲から本件各考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相 当する金額は、右売上金の５パーセントに当たる２６１万４０２９円となる。 　（三）したがって、原告は被告三甲に対して２６１万４０２９円の補償金請求権を有す る。」 ・被告らに対する損害賠償請求（逸失利益に基づく主張）について（実用新案法２９条１ 項に基づく主張） 　「２　被告らに対する損害賠償請求（逸失利益に基づく主張）について 　（一）証拠略によると、（１）原告は、昭和六二年ころから原告器具を製造、販売してい ること、（２）原告は、原告器具の原材料を下請け業者である株式会社オオヤマに提供して、 右下請け業者に原告器具を製造させ、これを自動車用品の取扱代理店に販売していること、 （３）株式会社オオヤマが有する成型機は、原告器具を一か月当たり１万５０００セット 生産する能力を有していること、（４）原告は、昭和六三年には、年間１万５０００セット の原告器具を販売したこと、以上の事実が認められる。 　右認定の事実によると、原告は、被告三甲が平成五年四月一二日から平成八年四月一〇 日までの間に製造販売した被告器具７万３８５セットについて、製造販売する能力を有し ていたものと認められる。 　（二）原告は、被告三甲が平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に製造 販売した被告器具７万３８５セットのうち３万５１９３セットについては原告が、３万５ １９２セットについては小原産業が、それぞれ製造販売できたはずであると主張する。 　ところで、証拠略と弁論の全趣旨によると、原告から本件各考案について通常実施権の 設定を受けた小原産業は、平成三年から、本件各考案の実施品である製品を製造、販売し ていること、原告器具は、主に原告系列のガソリンスタンドにおいて販売されており、小 売価格は、一セット３５００円であったこと、小原産業が製造販売していた製品（以下「小 原産業器具」という。）は、主にホームセンター等の量販店で販売されており、小売価格は ２０００円以上であったが、原告器具より価格が低かったこと、被告器具は、主にホーム センター等の量販店で販売されており、小原産業器具よりも更に価格が低かったこと、以 上の事実が認められる。 　以上の事実からすると、原告器具と小原産業器具の製造販売割合がおおむね一対一とい うことはあり得ず、原告器具の数量を多めに見ても、原告一（２万３４６２セット）に対 して小原産業二（４万６９２３セット）の割合であると認められ、この限度では、原告が 原告器具を販売することができなかった事情が存するものと認められる。 　（三）証拠略によると、原告は、原告器具の製造販売により、一セット当たり７９０円 の利益を得ることができたものと認められる。また、右（二）認定の事実に弁論の全趣旨 を総合すると、小原産業による小原産業器具の販売価格は一セット当たり１４５０円であ ったことが認められる。」 ・損害額 　「（四）以上の事実に基づき原告が被った損害の額を算出すると、原告器具については、 その一セット当たりの利益額７９０円に右２万３４６２セットを乗じた１８５３万４９８ ０円となり、小原産業器具については、一セット当たりの販売価格１４５０円に右４万６ ９２３セットと右１（二）認定の実施料率５パーセントを乗じた３４０万１９１７円とな り、その合計は、２１９３万６８９７円となる。 　被告ホーマックは、右２１９３万６８９７円の損害のうち、平成五年四月一二日から平 成八年四月一〇日までの間に被告ホーマックが被告三甲から購入した３万５１セット分の 損害９３６万５９９６円について、被告三甲と連帯して責任を負う。」 ・侵害者利益に基づく損害額の主張について 　判決は、下記のように侵害者利益に基づく損害額についても計算しているが、上記によ り認めた逸失利益に基づく損害額のほうが高額であったため、それ以上判断しなかった。 「（一）被告三甲に対する請求について 　　右２（二）で述べたとおり、小原産業器具が存することを考慮すると、被告らが販売 した被告器具について、原告がその全てを販売することができたとは認められず、原告器 具と小原産業器具の販売割合は、原告器具の数量を多めに見ても、原告一に対して小原産 業二の割合であると認められるから、侵害者利益に基づく損害額の推定は、その数量の三 分の二については、小原産業器具が存することによって覆されるというべきである。 　そうすると、原告の主張する被告三甲及び被告ホーマックの各利益の合計額は５３４９ 万７０６３円であるところ、その全額が認められたとしても、その三分の二について推定 が覆されるから、結局、右額の三分の一に相当する１７８３万２３５４円の範囲で損害額 が認められることになる。 　しかるに、右２において、被告三甲に対する逸失利益に基づく請求について、右額を上 回る損害額を認定したから、被告三甲に対する侵害者利益に基づく請求については、その 余の点につき判断する必要がない。 　（二）被告ホーマックに対する請求について 　（１）被告ホーマックが被告器具を販売したことによる損害について 　ア　被告ホーマックが平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間、合計三万 〇〇五一セットの被告器具を販売したこと、被告ホーマックによる被告器具の販売価格が 一セット当たり平均１７８４円を下らないことは当事者間に争いがない。そうすると、被 告器具の販売価格総額は、５３６１万９８４円となる。 　イ　被告ホーマックの被告器具一セットの購入原価が１１９８円で、これが販売価格か ら控除すべき経費に当たることは、当事者間に争いがなく、右経費の総額は、３６００万 １０９８円となる。 　ウ　弁論の全趣旨によると、被告ホーマックは、いわゆるホームセンター等の量販店を 経営し、悪路脱出具等を一般消費者に販売していることが認められる。 　一方、原告は、前記認定のとおり、その製造した原告器具を自動車用品の取扱代理店に 販売しているにすぎず、一般消費者に対し原告器具を販売しているわけではない。 　そうすると、被告ホーマックが、平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間 に販売した被告器具（個数３万５１セット、平均販売価格１７８４円）については、原告 は、新たな投資を要さずに、右販売価格で右の個数販売できたとは認められないから、被 告ホーマックの販売費及び一般管理費を経費として控除することが相当である。 　被告ホーマックの第四六期（平成八年二月二一日から平成九年二月二〇日まで）及び第 四七期（平成九年二月二一日から平成一〇年二月二〇日まで）の販売費及び一般管理費の 平均は、販売価格の２１・４５パーセントであると認められるから、被告器具一セット当 たり、その平均販売価格１７８４円の２１・４５パーセントである３８２・６７円を、販 売費及び一般管理費として、右販売価格から控除すべきであり、右経費の総額は、１１４ ９万９６０６円となる。　 　エ　右アの販売価格総額５３６１万９８４円から右イ及びウの経費総額４７５０万７１ ４円を控除した６１１万２７０円が侵害者利益に基づく原告の損害額と推定されるが、右 （一）で述べたとおり、右推定は、その数量の三分の二については、小原産業器具が存す ることによって覆されるというべきであるから、被告ホーマックの被告器具の販売による 原告の損害額は、右額の三分の一である２０３万６７５６円になる。 　（２）被告三甲が被告器具３万５１セットを被告ホーマックに製造販売したことによる 損害について 　右（一）で述べたとおり、侵害者利益に基づく損害額の推定は、その数量の三分の二に ついては、小原産業器具が存することによって覆されるというべきであるところ、原告の 主張する被告三甲が被告ホーマックに被告器具を製造販売したことによる利益額は１５３ ０万８１６円であるから、その全額が認められたとしても、その三分の二について推定が 覆され、結局、右額の三分の一に相当する５１０万２７２円の範囲で損害が認められるこ とになる。 　しかるに、右２において、被告ホーマックに対する逸失利益に基づく請求について、右 額と右（１）で認定した損害額の合計額である７１３万７０２８円を上回る損害額を認定 したから、被告ホーマックに対する侵害者利益に基づく請求については、その余の点につ き判断する必要がない。」 ・弁護士費用 　「原告が、本件訴訟の提起、維持のために弁護士である原告訴訟代理人らを選任したこ とは当裁判所に顕著であるところ、本件事案の性質、内容、審理の経過、訴訟の結果及び その他諸般の事情を考慮すると、被告三甲については三〇〇万円（うち一〇〇万円は被告 ホーマックと連帯）、被告ホーマックについては一〇〇万円をもって、本件侵害行為と相 当因果関係のある損害（弁護士費用）として、賠償する義務があるものと認める。」 ・結論 　「５　以上の次第で、被告三甲は、右１、２及び４の合計額である二七五五万〇九二六 円（内一〇三六万五九九六円は被告ホーマックと連帯）及びこれに対する平成八年四月二 七日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金（内一〇三六万五九九六円に対する 部分は被告ホーマックと連帯）を支払う義務があり、被告ホーマックは、被告三甲と連帯 して、右２及び４の合計額である一〇三六万五九九六円及びこれに対する右同日から支払 済みまで年五分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。」