・大阪高判平成１４年３月２９日 　フレッドペリー商標並行輸入事件：控訴審 　乙事件は、本件商標フレッドペリーの商標権者である被控訴人会社（ヒットユニオン 株式会社）が、控訴人（株式会社スリーエム）に対し、控訴人による控訴人標章の付さ れた中華人民共和国製ポロシャツ（品番Ｍ１２００及びＭ３０００）の輸入、販売が本 件商標権を侵害するとして、その差止め、損害賠償及び謝罪広告の掲載等を求め、甲事 件は、控訴人が、被控訴人ら（ヒットユニオン株式会社・株式会社繊研新聞社）に対し、 被控訴人らが業界紙上で行った上記ポロシャツが偽造品である旨の広告が不法行為に当 たるとして、損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めた事案である。 　本判決は、控訴人の請求を棄却した原審判決を維持して控訴を棄却した。 （第一審：大阪地判平成１２年１２月２１日、上告審：最判平成１５年５月２７日） ■判決文 第３　当裁判所の判断 　当裁判所も、被控訴人会社の乙事件請求は、原判決主文１項掲記の限度で理由があり、 控訴人の甲事件請求はいずれも理由がないものと判断する。 　その理由は、次に訂正、付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第四　争点に 対する判断」の一ないし四（原判決４３頁８行目〜９７頁１行目）と同一であるから、 これを引用する。 １　原判決６１頁７行目〜８０頁１行目（「争点に対する判断」一の４）を次のとおり 改める。 「ア　登録商標と同一又は類似の商標を付した商品が外国から輸入され、日本国内で販 売等の商標使用行為が行われた場合、当該行為は、日本の登録商標権者の許諾を得ない 限り、原則として商標権侵害を構成する。 　しかし、商標法が、商標権者に商標の専用権（商標法２５条）と禁止権を付与（同法 ３６条）しているのは、商標の出所表示機能及び品質保証機能を保護するためであるか ら、形式的には商標権侵害を構成するように見えても、当該商品につき、@これに付さ れた商標が表示する出所と、商標権者の使用する商標が表示する出所が、実質的に同一 であり、A当該商標が外国の許諾権者等により適法に付されたものであって、Bその商 品の品質が、商標権者が商標を使用することによって形成している商品の品質に対する 信用を損なわないものであるときは、登録商標が有する出所表示機能・品質保証機能を 何ら害するものではないから、いわゆる真正商品の並行輸入として、違法性が阻却され るものと解するのが相当である。 イ　そこで、本件商品が上記要件を備えているか否かについて検討する。 (ア)　要件@について 　本件商品はオシア社が中国の脆合製衣厥に製造させたものであるところ、オシア社は ＦＰＳ社と本件ライセンス契約を締結しており、本件商品が、世界的に著名なフレッド ペリーの商品として流通したことは明らかである。そして、本件商品が日本に輸入され た平成８年当時、ＦＰＳ社及びＦＰＳＵＫ社が行っていたフレッドペリーの事業は、そ れぞれＦＰＨ社及びＦＰ社に承継されていたから、本件商品に付された商標は、出所と してＦＰＨ社及びＦＰ社を中心とするフレッドペリーグループを表示していたものと認 められる。 　他方、被控訴人会社は、ＦＰＳ社から本件商標権の譲渡を受けた平成８年１月２５日 までは、フレッドペリーのライセンシーであったのであり、本件商品が輸入された当時 は、本件商標権の商標権者であるとともに、ＦＰＨ社の親会社であったのであるから、 被控訴人会社が本件登録商標をポロシャツ等に使用する場合、その商標は、出所として ＦＰＨ社及びＦＰ社を中心とするフレッドペリーグループを表示していたものと認めら れる。 　したがって、本件商品に付された商標が表示する出所と、本件登録商標が表示する出 所は、実質的に同一であるということができる。 (イ)　要件Aについて ａ　上記のように、商標法は、商標権者に対し、商標の使用権の専有を認めるとともに、 商標の本来的機能である出所表示（自他識別）機能が侵害され又は侵害されるおそれが 生じた場合には、これを排除する権限を付与しているところ、商標法がこのように商標 の出所表示（自他識別）機能の維持に努めるゆえんは、そうすることによって、当該商 標により出所として表示された者に対して、当該商標の下に業務上の信用（グッドウィ ル）を形成、維持するための努力を促すとともに、築き上げたグッドウィルが他の者に よって不法に侵害されないよう保障するためである。そして、商標の付された商品に出 所表示主体の品質管理権能が及んでいるということが、商標法の当然の前提となってい るものと解される。けだし、商品のグッドウィルを維持するためにはその品質の管理が 不可欠であるところ、当該商品に、これに付された商標により出所として表示された者 の品質管理権能が及んでいることが前提となっているのでなければ、商標法が意図する ように、商標の出所表示（自他識別）機能を維持することを介して、商品の品質、ひい ては当該商標により出所として表示された者のグッドウィルを維持することはできない し、また、需要者にとっても、そのような前提があって初めて、商品に付された商標に 依拠して、購入すべき商品を適切に選別することが可能となり、その結果、産業の発達 に寄与し、あわせて需要者の利益を保護しようとした商標法の究極的な目的が達成され 得るものと解されるからである。 　以上のように、商標が、その本来の機能を発揮する上では、当該商品に付された商標 により出所として明示された者の品質管理機能がその商品に及んでいることが不可欠と いうべきであるから、当該商品の由来を示す限りにおいて出所表示（自他識別）機能が 維持されているようにみえる場合でも、出所表示主体の品質管理機能が実質的には当該 商品から排除されていると認められるときは、そのような商品に商標を付する行為は、 たとえ、それがライセンシーによってなされたものであるとしても、適法に商標が付さ れたものということはできない。 ｂ　証拠（甲３）によれば、ＦＰＳ社とオシア社間の本件ライセンス契約には、次の条 項があったことが認められる。 (a)　本契約中、次の語及び語句は、前後関係に相反又は矛盾する場合を除き、本契約 中にてそれぞれに指定された意味を持つものとする（１条）。 @　「契約品」とは、契約商標に基づき販売された、又は契約商標が貼付され及び／又 はＦＰＳ社の仕様に従い製造されたスポーツウェア及びレジャーウェア製品で、本契約 の別表１に列挙されるものを意味するものとする。 A　「契約商標」とは、本契約の別表２に規定の契約商標及びその重要な詳細について はＦＰＳ社からオシア社に既に伝達されている又は伝達されることになっているその他 商標（登録済みか否かにかかわらず）、商号、意匠、装丁を意味するものとする。 （なお、本件被告標章は、上記契約商標に含まれていた〔弁論の全趣旨〕。） B　「契約地域」とは、シンガポール、マレーシア、インドネシア及びブルネイを意味 する。 (b)　ＦＰＳ社は、本契約によりオシア社に対し、法律上オシア社にそうする権利があ る限りにおいて、契約地域内で契約品を製造、販売及び頒布し、かつ本契約中以下に定 めるとおり契約地域内で契約品に関し契約商標を使用するライセンス及び権限を許諾す る（２条）。 (c)　オシア社は、本契約により、以下のとおり約束し、ＦＰＳ社に同意する（４条）。 　ＦＰＳ社の事前の書面での同意なしに、契約品の製造、仕上げ又は梱包の下請けにつ き、いかなる取決めも行わないこと。ＦＰＳ社の同意は、オシア社がＦＰＳ社に対して 下請業者に関するすべての関連事実又は事項に関し完全な情報を与えるとともに、下請 業者が本契約の下で規定される仕様・品質基準を遵守、履行し、それらに関連するすべ ての情報を秘密に保持することについて、ＦＰＳ社の代理人がチェックをするために、 ＦＰＳ社に対して同じ便宜を与えることを承諾することの約束を下請業者から取り付け る限り、不合理に留保されることはない（４条(u)）。 (d)　ＦＰＳ社は、以下の事態発生の場合、オシア社に対する書面通知を与えることに よりかかるライセンスを直ちに終了することができる（７条）。 　オシア社が、本契約に含まれるオシア者側の条件及び約束の履行又は遵守を怠り、 （矯正可能である場合）ＦＰＳ社からその旨の通知がなされた後３０日以内にかかる違 反を矯正しない場合（７条(b)）。 (e)　本契約は、契約品の製造及び販売に関する両当事者間の完全なる了解を具現化し たものであり、明示的であるか暗示的であるか、又は制定法上であるか否かにかかわら ず、本契約により生み出された関係若しくは契約品に関して、本契約中に定められてい ないすべての条件、保証及び表示は、本契約により除外され、オシア社は、契約品、そ の品質又は目的への適合性に関するクレームから生じるすべての費用、クレーム及び経 費につき、ＦＰＳ社に補償し、補償し続けるものとする（９条）。 (f)　本契約は、英国で作成された契約書として、英国法に従って解釈され、発効する ものとし、オシア社は、本契約により、英国の裁判所の非専属的管轄に服するものとす る（１２条）。 ｃ　上記の契約内容によれば、本件ライセンス契約２条において、契約品の製造等が契 約地域であるシンガポール、マレーシア、インドネシア及びブルネイの４か国に限定さ れ、同４条において、製造等の下請けについてもＦＰＳ社の書面による事前同意を必要 とするとともに、その同意を得るためにも「オシア社がＦＰＳ社に対して下請業者に関 するすべての関連事実又は事項に関し完全な情報を与えるとともに、下請業者が本契約 の下で規定される仕様・品質基準を遵守、履行し、それらに関連するすべての情報を秘 密に保持することについて、ＦＰＳ社の代理人がチェックをするために、ＦＰＳ社に対 して同じ便宜を与えることを承諾することの約束を下請業者から取り付ける」ことが要 求されていることに照らし、本件ライセンス契約においては、２条と４条が商品の品質 管理の上で極めて重要な条項とされており、ライセンサーであるＦＰＳ社において、こ れらの条項によってライセンシーであるオシア社の製造する製品に対してその品質管理 権能を及ぼそうとしているものであることは明らかである。 ｄ　ところが、既に認定したとおり（原判決６１頁２行目〜同５行目）、オシア社は、 本件商品の製造を中国広東省の脆合製衣厥に下請けさせたものであって、これが本件ラ イセンス契約２条に違反することは明らかであり、また、オシア社が本件商品の製造を 他社に下請けに出すことについてＦＰＳ社の同意を得たことを示す証拠は全くない以上、 同契約４条にも違反していることは明らかである。控訴人は、オシア社が本件商品の製 造を下請けに出すことはＦＰＳ社も承知していたはずであるとも主張しているが、前記 のとおり、オシア社が下請けに出す場合はＦＰＳ社の書面による事前の同意を得ること を必要とすることが契約上明記されているとともに、その場合でも契約地域外の会社と 下請契約を締結することが許されないことは明らかであって、オシア社は、二重の意味 で本件ライセンス契約を無視しているものというべきである。 　なお、控訴人は、ＦＰＳ社がオシア社に対し、「ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＨＯＮＧＫＯＮＧ」 入りのネームと下札を送付していると主張し、乙３を提出しているが、同証拠は、オシ ア社がＦＰＳＵＫ社に対し、同社の求めに応じて送付したものと認められる上、その詳 細な経緯も明らかでないから、同証拠のみをもって、ＦＰＳ社がオシア社に対し中国に おける商品の製造を許諾していたものと認めることはできない。 　また、控訴人は、ＦＰＳ社がライセンシーに対し、ライセンス地域外における製造を 許容していたことは、被控訴人会社が、本件登録商標の専用使用権者にすぎなかった平 成４年９月当時、香港の法人であるフェイス社に対し、本件登録商標を付した商品の製 造を発注し、中国内で製造された商品を、輸入販売していたことからもうかがうことが できるとも主張するが、証拠（甲６、７）によれば、被控訴人会社は、平成４年９月当 時、ＦＰＳ社から、特別にライセンスの領域（日本）外における製造の許諾を受けてい たと認められるので、控訴人の上記主張を採用することはできない（控訴人は、ＦＰＳ 社が、ソーシングハウスを介して本件商品の製造に関与していたかのような主張もして いるが、これを認めるに足りる何らの証拠も提出されていない。）。 ｅ　そうすると、本件商品は、単に本件ライセンス契約上の債務不履行に係る商品とい うだけでなく、これに付された商標の出所表示主体の品質管理権能を実質的に排除して 製造されたものといわざるを得ず、かかる商品に本件被告標章を付する行為は、それが ライセンシーであるオシア社によってなされたものであるとしても、適法に商標が付さ れたものということはできない。 ウ　以上によれば、要件Bについて検討するまでもなく、控訴人が本件商品を輸入した ことは、いわゆる真正商品の並行輸入として商標権侵害の違法性が阻却されるものとい うことはできず、控訴人が本件商品を輸入、販売したことは、本件商標権を侵害する行 為であったというべきである。 　もっとも、控訴人は、オシア社は本件被告標章を付することを許諾された製造業者で あるから、仮に本件ライセンス契約において、オシア社が中国で製造することを許諾さ れていなかったとしても、同契約の違反によっては、契約当事者の内部的違反が生ずる だけであって、製造地制限条項等に違反したというだけで、直ちに真正商品であること が否定されることにはならないと主張する。 　しかし、本件ライセンス契約の製造地制限条項（２条）及び製造者制限条項（４条） は、前記のとおり、本件商標の出所表示主体が、ライセンス契約によりライセンシーに 商品を製造等させる場合に当該商品の品質を管理する上で極めて重要な条項であり、そ の違反は、単にライセンス契約の当事者間の内部的事項にとどまらず、商標が有効に機 能するための基礎を失わせることになるものというべきであるから、このような条項の 違反によって製造された商品を真正商品ということはできない。 　そして、需要者の観点からみても、そのような商品に付された商標を見て、当該商標 が付された商品は出所表示主体が責任をもって製造した（させた）商品であると誤解し てしまうおそれがあるのであるから、かかる商品の流通を防止することは、需要者の利 益にもつながるものといえる（なお、本件ライセンス契約で定められた義務にオシア社 が違反した場合、ＦＰＳ社（さらにはＦＰＳ社の地位を承継したＦＰＨ社）は、本件ラ イセンス契約を解除できることとなっているが、そのような事後的対処ができることを もって本件商品を真正商品とみることもできない。）。 　また、控訴人は、第三者にはライセンス契約の内容やその違反の有無は明らかになり にくく、そのような条項の違反の有無やその違反の重大性等の抽象的な基準によって真 正商品であるか否かが決せられるようになると、並行輸入に係る取引の安全が害される とも主張しているが、商品の製造地や製造者の問題は、製造者責任とのかかわりを持つ 問題でもあるから、輸入業者にとっても比較的関心の深いところであるはずであり、ま た、当該商品にライセンサーの品質管理権能が及んでいるか否か程度のことであれば、 控訴人のようにその製造者であるライセンシーと直接交渉をした者の場合はもとより、 その余の転得者にあっても、少なくとも専門の輸入業者である場合は、これを確認する 方法がないわけではないと考えられるし、その程度の調査を期待しても酷に過ぎるとも 思われない。また、商品が流通するものであることからすると、第三者にとって明らか になりにくいという点は、一般の偽造品であっても同様であり、控訴人の提唱する要件 （控訴人の付加主張イ）にしても、結局は、ライセンサーとライセンシー間の契約内容 によって左右され得る問題といえるから、調査を要する点では変わりはなく、程度の差 異にすぎないというべきである。要するに、このような問題は、損害賠償における過失 の有無の判断において考慮することは別論として、商標権を侵害するか否かという違法 性の問題において重視することは相当でない。 　さらに、控訴人は、商品の製造地がどこであるかは、食品のような特殊な場合を除き 、商品の出所表示機能に直接の関係がないとか、実際にも需要者はそのような点を重視 していないなどと主張しているが、本件商品のような、いわゆるブランド物の衣服の場 合に消費者が製造地に関心を持たないのが通常であるといえるかは疑問であるし、また、 商品の種類によっては控訴人主張のように製造地に関心の薄い場合があるとしても、消 費者がこれに関心を持たないでいられるのは、消費者が、商品に付された商標により出 所として表示された者の品質管理権能が当該商品に及んでいると考えているからこそで あるというべきである。 　なお、控訴人は、ライセンス契約の違反があった場合にも、商標権者において、違反 者に対し、準物権たる商標権に基づく差止め請求をすることは格別、損害賠償請求まで することはできないと解すべきである旨主張するが、故意過失の要否の点はともかく、 違法性の判断において、両者を区別すべき合理的な理由は見いだせない。」 ２　その余の部分の訂正等 (1)　原判決４８頁末行から４９頁１行目にかけての「(一)の注文確認書」を「(二)の 注文確認書」と改める。 (2)　同５１頁末行の「乙７８」を「乙８０」と改める。 (3)　同６１頁３行目の「ソーシングハウス」の次に「であるユニバーサル・アジア・ インダストリー」を加える。 (4)　同８０頁１０行目の「商標が」から８１頁１行目の「すると、」までを「これが 許諾契約の製造地制限条項や製造者制限条項に違反して製造され、当該商品に出所表示 主体の品質管理権能が及んでいないといえるような場合は、真正商品とはいえないので あるから、」と改める。 (5)　同８４頁４行目の「記載があることをもって」を「記載があることのみをもって」 と改める。 (6)　同８５頁８行目の末尾に「（ただし、原判決別表売上表１の７５の単価の「１、 ９３０」は「１、９８０」の、合計の「−３６２、８４０」は「−３７２、２４０」の 誤りである。）」を加える。 (7)　同８６頁１行目の「認める。」の次に「また、２４番の商品の品番も同様の誤記 と考えられるが、仮にそうでないとしても、被控訴人会社が控訴を提起していない本件 においては、後記のとおり、そのことが主文に影響することはない。」を加え、「（甲 １７ないし６２）」を「（甲１７〜２６、２８、２９、３１〜６２）」と改める。 (8)　同８９頁７行目末尾に「（ただし、甲１６の１３番キャルストーリー鳴尾店は２ ９００円として算出した。）」を加える。 (9)　同９４頁４行目の「これに対する」の次に「不法行為の後である」を加える。 (10)　同９６頁４行目の「認めれない」を「認められない」と、同頁６行目の「認めら ず」を「認められず」と各改める。 第４　結論 　以上によると、被控訴人会社の控訴人に対する乙事件請求を一部認容し、控訴人の被 控訴人らに対する甲事件請求をいずれも棄却した原判決は相当であり、本件控訴はいず れも理由がない（なお、前記第３の２(7)の点を考慮して計算をし直した場合、認容され るべき損害金は２３９５万２８９９円となるが、被控訴人会社は控訴の提起をしていな いから、不利益変更禁止の原則に照らし、原判決主文を被控訴人会社の有利に変更する ことはできない。）。よって、主文のとおり判決する。 （平成１４年１月１８日口頭弁論終結） 大阪高等裁判所第８民事部 裁判長裁判官　竹原　俊一 　　　裁判官　小野　洋一 　　　裁判官　山田　陽三 別紙１ 　当社らが、「繊研新聞」の平成９年５月２０日付紙面において、貴社の販売する並行 輸入商品で、中国製の「ＦＲＥＤ　ＰＥＲＲＹ」ポロシャツ品番Ｍ１２００、Ｍ３００ ０が偽造品である旨の虚偽の広告を掲載し、貴社の信用を著しく傷つけ、莫大な被害を 被らせたことについて、深く謝罪致します。 平成　年　月　日 ヒットユニオン株式会社 代表取締役　　Ｄ 株式会社繊研新聞 代表取締役　　Ｅ 株式会社スリーエム殿 別紙２ １　日本経済新聞、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞 (1)　広告の大きさ　全２段 (2)　使用する活字　見出し、宛て名及び被控訴人らの氏名は４号活字、その他は５号活字 ２　繊研新聞社 (1)　広告の大きさ　全５段 (2)　使用する活字　見出し、宛て名及び被控訴人らの氏名は４号活字、その他は５号活字