・東京地判平成１５年１２月１７日 　ファイルローグ事件［ＪＡＳＲＡＣ］：終局判決 　判決は、「差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては、 送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち、ファイル名又はフォル ダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティスト」を 表示する文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表 記方法を問わない。姓又は名のあるものについては、いずれか一方のみの表記を含む。） の双方が表記されたファイル情報に関連付けて、当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイル の送受信行為として特定するのが、最も実効性のある方法といえる」として差止請求を認 容した上で、損害賠償額については、使用料相当額について、「本件においては、本件使 用料規程を形式的に適用することにより使用料相当損害金を算定することはできず、また、 本件の性質上、その他に、原告に生じた損害額を立証するために必要な事実を立証するこ とは極めて困難である」としたうえで、「著作権法１１４条の４により、本件使用料規程 に基づき算定した上記金額２億７９３２万８０００円の概ね１０分の１に相当する３００ ０万円」と述べるなどした上で、損害賠償請求を認容した。 （仮処分：東京地決平成１４年４月１１日、中間判決：東京地中間判平成１５年１月２９ 日） ■争　点 (1)　被告エム・エム・オーは、本件各管理著作物について原告の有する著作権を侵害して いるといえるか。 (2) 被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。 (3)　原告の被告らに対する著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由 があるか。 (4)　損害額はいくらか。 ■判決文 第３　当裁判所の判断 １　争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は、本件中間判決記載のとおりである。 　２　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について (1)　請求の趣旨１項について 　本件中間判決で判示したとおり、被告エム・エム・オー自らは、本件各ＭＰ３ファイル をパソコンに蔵置し、その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をし ているわけではないが、本件サービスは、@ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については、 利用者をして、市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化 させるためのサービスという性質を有すること、A本件サービスにおいて、送信者がＭＰ ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム ・オーの管理の下に行われていること、B被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を 図って、送信者に上記行為をさせていたこと等から、被告エム・エム・オーは、本件ＭＰ ３ファイルの送信可能化を行っているものと評価することができ、したがって、原告の有 する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。 　ところで、原告は、請求の趣旨１項において、被告エム・エム・オーに対して、本件各 管理著作物につき、同被告が運営する本件サービスにおいて、ＭＰ３形式によって複製さ れた電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。 　しかし、上記請求の趣旨は、単に、原告が著作権を有する本件各管理著作物を複製した 電子ファイルを送受信の対象とする行為について、その不作為を求めるものであって、法 律が一般的、抽象的に禁止している行為そのものについて、その不作為を求めることと何 ら変わらない結果となること、上記請求をそのまま認めると、執行手続きにおける差止め の対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねる結果になること等の理由から、 相当といえない。 (2)　差止めの対象となる行為の特定 　そこで、差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で、 原告の求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。 　まず、原告の有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特 定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし、本件においては、この点を厳 格に求めることは、以下の理由から妥当ではない。すなわち、第１に、本件中間判決で判 示したとおり、本件サービスにおいては、被告サーバに接続している利用者のパソコンの 共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており、当該パソコンが被告サーバ との接続を解消すると、上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから、現 に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は、その判決が確 定する段階では、当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており、その 判決の実効性がないこと、第２に、将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差 止めの対象としようとしても、前述のように、本件サービスにおいては、本件各管理著作 物を複製したＭＰ３ファイルが、送信者により、時々刻々と新たに、送信可能化状態に置 かれるため、当該電子ファイルを、あらかじめ厳格に特定することは、不可能であること 等の事情が存在するからである。 　ところで、証拠（甲６、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスの利用 者（送信者）が市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を付す場合、他の 利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一 般的であると認められ、そのようなファイル名としては、通常、当該レコードの題名や実 演家名を表示する文字を使用することが最も自然であり、また、その場合の題名及び実演 家名の表記方法は、当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく、適宜、漢字、 ひらがな、片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。 　以上によれば、差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法とし ては、送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち、ファイル名又は フォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」を表示する文字及び「アーティス ト」を表示する文字（漢字、ひらがな、片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字 等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては、いずれか一方のみの表記を含 む。）の双方が表記されたファイル情報に関連付けて、当該ファイル情報に係るＭＰ３フ ァイルの送受信行為として特定するのが、最も実効性のある方法といえる。 　なお、本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で 特定すると、利用者がファイル名を付する際に、単純に表記を誤ったり、原題名のみを表 記したなどの場合には、本件各ＭＰ３ファイルであっても差止めの対象から除かれること になることが考えられる。しかし、証拠（甲６、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、 上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え、被告エム・エ ム・オーが提供する本件サービスの性質上、他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファ イルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば、上記の特定方法によっても原告の保護 に欠ける結果とはならないというべきである。 (3)　過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について 　上記の点に対して、被告らは、ファイル名等に本件各管理著作物の「原題名」を表示す る文字及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るＭＰ ３ファイルの中には、本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファイルが含まれている可能性 があり、そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し止めることは、被告エム・エム・ オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張す る。 　しかし、いやしくも、利用者は、自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ３ファイル形 式にして本件サービスにより送信しようとした場合には、可能な限り、市販のレコードとの混同を避けるはずであるから、市販のレコードの題名や実演家名と同一の名称を使用する ことはないと解するのが合理的であること、本件全証拠によるも、本件サービスにおいて、 本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方を表記したＭ Ｐ３ファイルであって本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせ るに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば、ファイル名等に本件各管理著作物の 「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中 に本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上 記主張は理由がないことになる。 ３　争点(4)（損害額）について 　(1)　使用料相当額の算定方法について 　被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにおいて、本件各ＭＰ３ファイルが送信 可能化ないし自動公衆送信されたことによって、原告が被った使用料相当額の損害につい ては、同種のインターネットによる音楽配信サービスにおいて著作権者の受けるべき許諾 料（使用料）を参酌して、算定すべきである。ところで、現在、大多数の音楽著作権は、 原告が信託を受けて管理しており、原告は管理著作物の使用料を本件使用料規程に準拠し て決定していること、本件使用料規程は、著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って 実施されていること、原告は、本件使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表と の協議に応じる義務を負い、協議が成立しないときは、文化庁長官が同法２４条に基づき、 本件使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判 所に顕著である。）等に照らすならば、原告の本件使用料規程に基づく著作物使用料は、 事実上、音楽の著作物の利用の対価額の標準的な基準と示すものであると認められる。 　そうすると、本件サービスにおいて、本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公 衆送信されたことによって、原告の受けた使用料相当の損害額については、特段の事情の ない限り、本件使用料規程の定めるの額を参酌して算定するのが合理的であるといえる （なお、本件使用料規程第１２節の後記認定の内容からすると、本件サービスのように、 営利目的を有し、ダウンロード数を把握していないサービスについて、原告が原告管理著 作物の利用の許諾をすることはあり得ないが、そうであってもなお、本件使用料規程第１ ２節は損害額の算定に際しての参酌資料たり得るというべきである。）。 　(2)　本件使用料規程の各規定の意義について 　ア　本件使用料規程の第１２節の１の各文言について 　本件使用料規程の第１２節は、「デジタル化されたネットワーク環境において、放送及 び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合（第１１節の 規定を適用する場合を除く。）の使用料」の算定について規定する（甲３）。本件中間判 決で判示したとおり、本件サービスにおいては、被告サーバとこれに接続している利用者 のパソコンが一体となって、自動公衆送信装置を構成し、そこに記録されている著作物の 電子ファイルを、送信可能化及び自動公衆送信しているのであるから、本件サービスは上 記「デジタル化されたネットワーク環境において、放送及び有線放送以外の公衆送信及び それに伴う複製により著作物を利用する場合」に当たる。 　また、本件使用料規程の第１２節の１は、「ダウンロード形式」を「受信者が著作物を 受信者の装置においてオフラインで再生することを目的とした利用の形式」とするが、本 件サービスにおいては、自動公衆送信された電子ファイルはオフラインで再生される（弁 論の全趣旨）から、本件サービスは、同規程の「ダウンロード形式」に当たる。 　さらに、本件使用料規程の第１２節の１は、使用料の算定方法を情報料がある場合とな い場合とに分けており、情報料を「インタラクティブ配信を利用するにあたり受信先にお いて通常支払うことが必要とされる受信等に伴う対価」と規定する。本件中間判決で判示 したとおり、本件サービスの利用は無料であるから、本件サービスは情報料がない場合に 該当する。 　イ　本件使用料規程第１２節の１の「広告料等収入」について 　本件使用料規程の第１２節には、「広告料等収入」の定義について、「インタラクティ ブ配信から直接得られる広告料やスポンサー料等、いずれの名義をもってするかを問わず 、情報料以外に得る収入」と規定されているが、本件使用料規程中には、「広告料等収入」 があるとする場合に、広告の掲載方法について制限するような規定は存しない（甲３）。 　また、本件使用料規程の第１２節の１では、情報料がなく、原告管理著作物が自動公衆 送信された回数を把握できる場合の使用料の算定方法については、広告料等収入がある場 合は、原告管理著作物の総リクエスト回数に６円６０銭を乗じることにより算定し、広告 料等収入がない場合は、総リクエスト回数に５円５０銭を乗じることにより算定する旨規 定し、情報料がなく、原告管理著作物が自動公衆送信された回数を把握できない場合の使 用料の算定方法については、広告料収入がある場合は、原告管理著作物が同時に送信可能 化する曲数１０曲までにつき年額６万円又は月額６０００円（送信可能化する日数が１年 に満たない場合）として算定し、広告料収入がない場合は、同時に送信可能化する曲数１ ０曲までにつき年額５万円又は月額５０００円（送信可能化する日数が１年に満たない場 合）として算定する旨規定している（甲３）。 　このように、本件使用料規程の第１２節では、広告料等収入がある場合は、広告料等収 入がない場合と比較して使用料が高く設定されているが、その使用料は、原告管理著作物 が自動公衆送信された回数又は送信可能化された曲数に比例するように決められている。 このように、本件使用料規程において、使用料が自動公衆送信された回数又は送信可能化 された曲数に比例して決められた趣旨は、利用者が自動公衆送信等の行為をするごとに、 本件サービスにおいて掲載された広告に触れ、広告効果が高まるものであるということを 前提にしたものと理解するのが合理的である。すなわち、原告管理著作物が自動公衆送信 された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入とが厳密な相関関係を有するような 場合に限り、本件使用料規程第１２節は合理性が認められるというべきである。そうとす れば、インタラクティブ配信において、このような関係が認められるというためには、利 用者がサーバにパソコンを接続させた際に（インタラクティブ配信により電子ファイルを ダウンロードするためには、サーバにパソコンを接続させる必要がある。）、広告を閲覧 できるような仕組みになっていることが必要であると解すべきである。 　そして、前記のとおり、本件サービスにおいては、本件サーバに接続した際に表示され る画面上には広告は掲載されていない。ただし、利用者が本件サービスを利用するために 必要な本件クライアントソフトをダウンロードしたり、本件サービスの利用方法について の説明文を閲覧するためにアクセスする必要のある本件サイトには広告が掲載されている が、本件サービスの利用者が本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイ トにアクセスするのは、最初の１回だけであること、原告管理著作物を受信し、又は受信 しようとする度毎に本件サイトに掲載された被告サービスの利用方法についての説明を閲 覧するとはいえないことから、このような広告の掲載方法では、原告管理著作物が自動公 衆送信された回数又は送信可能化された曲数と広告料等収入が厳密に対応する関係にある ということはできない。 　したがって、本件サービスは、広告料等収入がない場合に当たるというべきである。 　ウ　本件使用料規程第１２節１の「同時に送信可能化されている曲数」について 　本件使用料規程第１２節１（甲３）は、情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の 使用料（１(3)）について、以下のとおり規定する。 　@　１曲当たりの月額使用料は、５円５０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とす る。 　A　営利を目的としない法人等が営利を目的とせず利用する場合（着信メロディ再生専 用データとしての利用を除く。）で、@により難いときは、同時に送信可能化する曲数１ ０曲までにつき年額５０、０００円とすることができる。なお、送信可能化する日数が１ 年に満たない場合は、同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額５、０００円に予 め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化 する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその 額を加算した額とする。 　上記規定の「同時に送信可能化されている曲数」とは、著作物の数を指すのか、当該著 作物を複製した電子ファイルの数を指すのかを検討する。 　著作権者は、自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して、許諾料を得る機会が失 われることになるのであるから、自動公衆送信された回数を把握できない場合における本 件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは、　 電子ファイルの自動公衆送信数 （以下では「ダウンロード数」ということもある。）と相関関係（対象となるものの送信 可能化数が増えれば、それに応じて自動公衆送信される電子ファイル数も増えるという関 係）の認められるもの（著作物数又は電子ファイル数）の送信可能化数を意味すると解す べきである。そして、本件サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる 自動公衆送信の場合は、自動公衆送信される電子ファイル数は、送信可能化されている著 作物数に比例するのではなく、送信可能化されている電子ファイル数に比例するものと認 められる。 　したがって、本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌する場合の本件使 用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については、　 「送信可能化されていた 電子ファイルの数」と解するのが相当である。 　エ　本件使用料規程において、使用料を原告管理著作物が自動公衆送信された回数によ り得ないときは「送信可能化されている曲数」によることとしたことの合理性の有無 　(ア)　上記のとおり、情報料がない場合の原告管理著作物の自動公衆送信１回当たりの 使用料は、広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが、自動公衆送信数を把握してい ないときは、送信可能化する曲数１０曲までにつき、広告料等収入がない場合は月額５０ ００円とされている。このように規定されたのは、インタラクティブ配信の使用料は、情 報料がない場合は、原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する 方法により求めることとし、ただ、利用者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合 は、自動公衆送信数を基準とすることができないため、やむを得ず、送信可能化された１ 曲が１か月に自動公衆送信される回数を予測し、これを基礎として月額使用料を算定する という方法によったためであると解される。 　そして、上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当たりの月額使用料 を対比すると、送信可能化１曲当たり、１か月に約９０．９回（６０００円÷６円６０銭。 ５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを想定したものと認められるが、この ような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは、自ら 自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり、原告としても、自動公 衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が 実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果 を避けなければならないというべきであるから、あながち不合理な算定方法であると解す ることはできない。 　(イ)　他方、上記のとおり、本件使用料規程においては、送信可能化に対する許諾料が １曲につき１か月に９０．９回ダウンロードされることを想定して定められているが、本 件サービスが運営されていた当時のインターネット環境の下で、送信可能化されているす べての楽曲について、月に９０．９回もダウンロードすることが想定できないとする特段 の事情がある場合には、使用料相当の損害額を算定するに当たり、同事情を考慮すべきこ とになる。 　(3)　使用料相当の損害額 　以上を前提として、本件サービスが運営されていた期間である平成１３年１１月１日か ら平成１４年４月１６日まで、同サービスによって、原告が被った使用料相当の損害額を 算定する。 　ア　本件サービスにおいて「同時に送信可能化されている本件各管理著作物」の複製物 である本件各ＭＰ３ファイルの数 　日本レコード協会が調査した結果（甲１６）によれば、本件サービスにおいて同時に送 信可能化されているＭＰ３ファイル数の最大値は、平成１３年１１月は１１万９６０１個、 同年１２月は９万４０６４個、平成１４年１月は１２万２８７２個であったことが認めら れる。そして、本件中間判決で判示したように、原告の調査によれば、本件サービスにお いて同時に送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの９８．７パーセントが原告管理 著作物の複製物であると推測されたことが認められること、弁論の全趣旨によれば、本件 各管理著作物は原告管理著作物全体の大きな割合を占めているものと推測されることから、 本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルのうちの少なくとも９０パー セントは本件各管理著作物の複製物であると推認できる。 　したがって、本件サービスにおいて同時に送信可能化されている本件各管理著作物の複 製物である本件各ＭＰ３ファイルの数は、平成１３年１１月は最大１０万７６４０個、同 年１２月は最大８万４６５７個、平成１４年１月は最大１１万０５８４個であり、これら の平均は１０万０９６０個である。 　イ　 本件サービスが運営されていた当時のインターネット環境 　(ア) 本件サービスの利用者が使用していたインターネット接続回線の種類ごとの比率 　証拠（甲２５、２６、乙２１、４６、４７）によれば、以下のとおりの事実が認められ る。 　ａ　総務省編集、平成１４年７月４日発行の「平成１４年版情報通信白書」（甲２５。 以下「甲２５資料」という。）には、「自宅のパソコンからのインターネットアクセスの 方法（複数回答）」という表題の図表が記載され、同図表には、インターネットアクセス 方法の割合について、平成１２年１２月においては、ブロードバンド回線は６．９パーセ ント、ISDN回線は３３．５パーセント、アナログ回線は５５．４パーセントであったが、 平成１３年１２月には、ブロードバンド回線は１４．９パーセント、ISDNは２４．６パー セント、アナログ回線は４７．２パーセントとなったことが示されている。また、甲２５ 資料には、「ブロードバンド回線加入数は、平成１４年３月末で３８７万加入に達し、こ の１年間で約４．５倍と飛躍的に拡大している。同年４月末には４２８万加入となってい る。中でも、既存の電話回線を活用するDSLの加入数は、平成１４年３月末現在２３８万加 入となり、この１年間で約３４倍と爆発的な伸びを示している。また、ケーブルテレビ網 を利用したインターネット接続サービス（ケーブルインターネット）についても、平成１ ４年３月末現在１４６万加入となり、この１年間で約２倍に拡大している。同年４月末に は１５３万加入となっている。さらに、無線を活用した高速インターネットについても、 平成１４年３月末現在８０００加入となり、この１年間で約９倍と大幅な伸びを示してい る。同年４月末には１万加入となっている。このように急速に進展しているブロードバン ドの中でも特に加入数を伸ばしているのはDSLである。平成１２年末時点では９、７２３加 入と１万加入に満たなかったが、平成１３年前半以降、急速に加入数が増加し始めた。同 年１１月末には１００万加入を突破し、翌月の１２月末には、１５２万加入に達し、ケー ブルインターネット加入数を初めて上回った。その後も毎月約３０万加入のペースで増加 を続け、平成１４年２月には２００万加入の大台に乗り」との記載がある。 　ｂ 財団法人インターネット協会監修、平成１４年７月１１日発行の「インターネット 白書２００２」（甲２６。以下「甲２６資料」という。）には、「ブロードバンド／ナロ ーバンド構成比」についての円グラフが記載されており、同円グラフには、ブロードバン ドは３２．８パーセント、ナローバンドは６３．９パーセント、「わからない」が３．３ パーセントであることが示されているが、同円グラフについて、「回答者個人の世帯から 主に利用している接続方法１つがブロードバンドかナローバンドかを聞いたもので、およ そ１対２となっており、ブロードバンドが全体の３分の１まで浸透したことがわかる。」 と記載されている。また、甲２６資料には、「ADSL／xDSL接続サービスは、昨年後半から の各社のサービス向上や大幅な料金値下げ、またコンテンツやインターネット電話などと 組み合わせたパッケージ化などが個人利用者に導入しやすい環境を与えた。そのため昨年 にわずか０．８％にとどまっていた『ADSL／ｘDSL』は１年間で２０．１％にまで急伸し た。」、「一方、ダイヤルアップでは『フレッツ・ISDN等のISDNによるダイヤルアップ接 続』も昨年の１１．４％から２３．２％と倍増している。」との記載がある。 　ｃ　「http=//www.johotsushintokei.soumu.go.jp/whitepaper/ja/h14/」のウェブサイ トをダウンロードしたもの（乙２１。以下「乙２１資料」という。）には、平成１３年度 末における電気通信サービスの契約数について、ISDNは１０３３万回線、ケーブルインタ ーネットは１４５．６万加入、DSLは２３７．９万加入、FWAが８２００契約、FTTHは２． ６万契約であった旨記載されている。 　ｄ　「http=//www.soumu.go.jp/s-news/2002/020701_4.html」のウェブサイトをダウン ロードしたもの（乙４６。以下「乙４６資料」という。）には、DSLの利用者数について、 平成１３年１０月末は９２万１８６７人、同年１１月末は１２０万４５６４人、同年１２ 月末は１５２万４５６４人、平成１４年１月末は１７８万７５９８人、同年２月末は２０ ７万６３０２人、同年３月末は２３７万８７９５人、同年４月末は２６９万９２８５人で あったことを示す表、FTTHサービスの利用者数について、平成１４年１月末は１万２３３ ７人、同年２月末は１万８１８８人、同年３月末は２万６４００人、同年４月末は３万４ ９３０人であったことを示す表、CATV網を利用したインターネット接続サービスの加入者 数について、平成１３年１２月末は１３０万３０００人、平成１４年１月末は１３３万４ ０００人、同年２月末は１３９万９０００人、同年３月末は１４５万６０００人、同年４ 月末は１５３万３０００人であったことを示す表、電話回線等を利用したダイヤルアップ 型接続によるインターネット接続の大手プロバイダ１５社の加入者総数について、平成１ ３年１０月末は１９４０万人、同年１１月末は１９５３万人、 同年１２月末は１９７４万人、平成１４年１月末は１９９５万人、同年２月末は２００７ 万人、同年３月末は２０２３万人、同年４月末は２１３２万人であったことを示す表が記 載されている。 　ｅ 「http=//ma.nikkeibp.co.jp/MA/guests/release/0204_06/02...」のウェブサイト をダウンロードしたもの（乙４７。以下「乙４７資料」という。）には、平成１４年３月 末におけるADSL総開通数は２３８万であったこと、平成１４年３月末におけるダイヤルア ップ、ADSL及びFTTH回線の国内主要４４社の合計加入数は２８００万強であったこと、AD SLサービスの契約数は、平成１３年９月末に６５万であったが、同時期から平成１４年４ 月末まで７か月連続して月に３０万前後の増加があったことが記載されている。 　以上によれば、本件サービスの運営が開始された平成１３年１１月１日の時点でのADSL 回線への加入数は１００万弱であったこと、その後、ADSL回線への加入数は毎月約３０万 ずつ増加し、本件サービスの運営が停止した平成１４年４月１６日の時点では約２５５万 であったこと、ADSL回線にケーブルインターネット及びFTTH回線を合わせたブロードバン ド回線への加入数は平成１３年末の時点では１８０万強、平成１４年３月の時点では約１ ８７万であったこと、当時のFTTH回線の加入数は極めて少なかったことが認められる。 　しかし、本件サービスが運営されていた時期のアナログ回線の加入数ないしブロードバ ンド回線の全回線に対する比率については、甲２５資料によれば、平成１３年１２月の時 点でのブロードバンド率は約１５パーセント、甲２６資料によれば、平成１４年２ないし ３月の時点でのブロードバンド率は約３３パーセント、乙４６資料及び乙４７資料によれ ば、平成１４年３月の時点でのブロードバンド率は、多くとも（国内主要４４プロバイダ におけるダイヤルアップ型インターネット接続サービス加入数を全プロバイダにおける同 加入数と同視した場合）約１２．８パーセント、平成１３年１０月末の時点でのブロード バンド率は多くとも（国内主要４４プロバイダにおけるダイヤルアップ型インターネット 接続サービス加入数を全プロバイダにおける同加入数と同視した場合）約７．７パーセン トとなり、結局のところ、確定することができない。 　(イ)　本件サービスが運営されていた当時のインターネット接続回線の一般的な最大通 信速度等 　甲１７及び弁論の全趣旨によれば、本件サービスが運営されていた当時のインターネッ ト接続回線の一般的な最大通信速度は、アナログ回線は５６kbps、ISDN回線は６４kbps、 ADSL回線は上り５１２kbps、下り１．５Mであること、それらの実効速度は上記最大通信速 度より相当程度小さくなること、インターネットにおいてデータを送受信する場合、送信 者が利用する回線と受信者が利用する回線の実効速度が異なる場合は、遅い実効速度で送 受信がされること、本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのサイズの平 均値は、概ね３６０００キロビットであること、以上の事実が認められる。 　(ウ)　利用者一人が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数 　以上の事実によると、仮にADSL回線の実効速度が１７０kbps（最大速度の約３分の１） であるとすると、本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度により受信できる 利用者一人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は、約４０８ファイル（３６０ ０秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間）となり、ISDN回線の実効速度が４ ３kbps（２回線を同時に利用した場合の最大速度の約３分の１）であるとすると、本件サ ービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者一人が１日にダウンロードで きるＭＰ３ファイル数は、約１０３ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×４３ kbps×２４時間）となり、アナログ回線の実効速度が１９kbps（最大速度の約３分の１） であるとすると、本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者一 人が１日にダウンロードできるＭＰ３ファイル数は、約４６ファイル（３６００秒÷３６ ０００キロビット×１９kbps×２４時間）となる。 　なお、被告らは、アナログ回線及びISDN回線では、一つの回線を送信及び受信に用いる ので、２者間でファイルを交換する場合は、単純に一方的にダウンロードする場合に比べ て、理論的にはダウンロード時間が２倍かかる旨主張するが、本件全証拠によっても、同 事実を認めるに足りない。 　(エ) 本件サービスにおいて１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数 　さらに、仮に、本件サービスが運営されていた平成１３年１１月１日から平成１４年４ 月１６日までの平均で、本件サービスの利用者のうちADSL回線を利用していた者は全体の １５パーセント（ブロードバンド回線のうちのFTTH回線の利用者は極めて少ないので後記 の算定においては考慮しない。）、ISDN回線を利用していた者は全体の２５パーセント、 アナログ回線を利用していた者は全体の６０パーセントであったと仮定すると、前記のと おり、インターネットにおいてデータを送受信する場合、送信者が利用する回線と受信者 が利用する回線の実効速度が異なる場合は、遅い実効速度で送受信がされることから、本 件サービスにおいて、ADSL回線の実効速度によりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は、 利用者全体の少なくとも２．２５パーセント（１５％×１５％）、ISDN回線の実効速度に よりＭＰ３ファイルを受信できた利用者は利用者全体の１３．７５パーセント（２５％× ２５％＋２５％×１５％＋２５％×１５％）、アナログ回線の実効速度でしかＭＰ３ファ イルを受信できなかった利用者は利用者全体の８４パーセント（６０％×１５％＋６０％ ×２５％＋６０％×６０％＋６０％×１５％＋６０％×２５％）となる。 　そして、これを前提に本件サービスにおいて、１日にダウンロードすることが可能な本 件各ＭＰ３ファイル数を算定すると次のとおりとなる。 　ａ　ブロードバンド回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダウン ロード数 　本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者 の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、ブロードバンド回線の実効速度により受 信できる利用者は少なくとも全体の２．２５パーセントであるから、同時に被告サーバに パソコンを接続させている利用者でブロードバンド回線の実効速度により受信できる者は ７．６５人（３４０人×２．２５％）となる。 　そして、前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サ イズは３６０００キロビットであることからすると、前記のとおり、ADSL回線の実効速度 を１７０kbpsであると仮定すると、本件サービスにおいてブロードバンド回線の実効速度 により受信できる利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約３１ ２１ファイル（３６００秒÷３６０００キロビット×１７０kbps×２４時間×７．６５人） となる。 　ｂ　ISDN回線の実効速度により受信できる利用者による１日当たりのダウンロード数 　本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者 の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、ISDN回線の実効速度により受信できる利 用者は全体の１３．７５パーセントであるから、同時に被告サーバにパソコンを接続させ ている利用者でISDN回線の実効速度で受信できる者は４６．７５人（３４０人×１３．７ ５％）となる。 　前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３ ６０００キロビットであることからすると、前記のとおりISDN回線の実効速度を４３kbps であると仮定すると、本件サービスにおいてISDN回線の実効速度により受信できる利用者 が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約４８２５ファイル（３６００ 秒÷３６０００キロビット×４３kbps×２４時間×４６．７５人）となる。 　ｃ　アナログ回線の実効速度により受信する利用者による１日当たりのダウンロード数 　本件中間判決で認定したとおり、被告サーバにパソコンを同時に接続させている利用者 の平均は３４０人であるところ、前記のとおり、アナログ回線の実効速度で受信する利用 者は全体の８４パーセントであるから、同時に被告サーバにパソコンを接続させている利 用者でアナログ回線の実効速度で受信する者は２８５．６人（３４０人×８４％）となる。 　前記のとおり、本件サービスで送信可能化されているＭＰ３ファイルの平均サイズは３ ６０００キロビットであることからすると、アナログ回線の実効速度を１９kbpsであると 仮定すると、本件サービスにおいてアナログ回線の実効速度により受信する利用者が１日 にダウンロードできる本件各ＭＰ３ファイル数は、約１万３０２３ファイル（３６００秒 ÷３６０００キロビット×１９kbps×２４時間×２８５．６人）となる。 　ｄ　以上を合計すると、本件サービスにおいてダウンロードすることができた本件各Ｍ Ｐ３ファイルは、１日当たり、２万０９６９ファイル（３１２１＋４８２５＋１万３０２ ３）となる。 　ウ　損害額の認定 　(ア)　本件使用料規程第１２節１(3)Aを形式的に適用すれば、本件サービスにおいて本 件各ＭＰ３ファイルを送信可能化したことに対する使用料は、平成１３年１１月は５３８ ２万円（１万０７６４×５０００円）、同年１２月は４２３３万円（８４６６×５０００ 円）、平成１４年１月は５５２９万５０００円（１万１０５９×５０００円）となる。そ して、同年２月以降の本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイル数は調 査されていないが、平成１４年２月から４月までの送信可能化数の最大値は、平成１３年 １１月ないし平成１４年１月までの各月の送信可能化数の最大値の平均値に概ね等しいも のと推認できるから、平成１４年２月ないし３月の各使用料は、各５０４８万円（１万０ ０９６×５０００円）となる。また、前記のとおり、本件サービスは４月は１６日間しか 運営しなかったのであるから、日割計算をすると、４月の使用料は２６９２万３０００円 （５０４８万円×１６÷３０。１０００円未満四捨五入）となる。 　したがって、本件使用料規程を形式的に適用して、本件サービスにおける使用料を算定 すると、その合計は２億７９３２万８０００円となる（平成１３年１１月１日から平成１ ４年２月２８日までについては２億０１９２万５０００円となる。）。 　(イ)　ところで、前記認定事実、すなわち、@本件サービスの利用者が使用していたイ ンターネット接続回線の種類・比率及び各接続回線の最大通信速度、A本件サービスにお いて利用者の実効速度が異なる場合は遅い速度で送受信される事実、B実効通信速度を最 大速度の約３分の１とした場合の一人の利用者が１日にダウンロードできる本件各ＭＰ３ ファイル数、C実効通信速度を最大速度の約３分の１とし、本件サービスの利用者が利用 しているインターネット接続回線の比率を前記イ(エ)のとおりであると仮定した場合の本 件サービスの利用者３４０人（本件中間判決で判示したとおり、本件サービスにおいて同 時に被告サーバに接続している利用者数は平均で約３４０人であった。）が１日にダウン ロードできる本件各ＭＰ３ファイル数、D被告サーバに接続している利用者は、本件各Ｍ Ｐ３ファイル以外の電子ファイルも受信しているものと推測されるが、本件サービスにお いては、被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイ ル数は平均で５４万弱であったこと等によれば、送信可能化されているすべての本件各管 理著作物について、本件使用料規程が想定する月に９０．９回のダウンロードをすること は、あまりにも過大であるというべきであり、この点を損害額の認定に当たり考慮するの が相当である。 　(ウ)　このように、本件においては、本件使用料規程を形式的に適用することにより使 用料相当損害金を算定することはできず、また、本件の性質上、その他に、原告に生じた 損害額を立証するために必要な事実を立証することは極めて困難である。そこで、上記の 各事実及び本件サービスに対する使用料相当損害金の算定にあたり、本件使用料規程第１ ２節のうち、送信可能化数を基礎にした算定方法に係る規定（１(3)A）を参考にするのは、 ダウンロード数を把握していなかった被告エム・エム・オー側の事情によること等の諸事 情を総合し、著作権法１１４条の４により、本件使用料規程に基づき算定した上記金額２ 億７９３２万８０００円の概ね１０分の１に相当する３０００万円（平成１３年１１月１ 日から平成１４年２月２８日までについては概ね１０分の１に相当する２２００万円）を もって使用料相当損害額と認めるのが相当である。　 　(4)　弁護士費用 　原告が本訴訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著である ところ、本件において認容される使用料相当損害金の額、本件事案の難易度、審理の内容 及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば、被告らの不法行為と相当因果関係の ある弁護士費用としては、４５０万円と認めるのが相当である。 　(5)　過失相殺の可否について 　被告らは、原告には、本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相 殺を主張するが、以下のとおり、いずれも理由がない。 　ア　被告らは、原告が本件サービス開始時において、本件サービスを、本件各管理著作 物をＭＰ３形式により複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣 伝したと主張する。しかし、原告が上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠は ないから、被告らの上記主張は理由がない。 　イ 被告らは、原告が本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等し ている利用者に対し、何ら警告を発していないと主張する。しかし、原告には、本件サー ビスの利用者に対して、本件サービスにより原告管理著作物の送信をしないよう警告する 義務はないから、被告らの上記主張は失当である。 　ウ 被告らは、原告が、本件サービスによって著作権を侵害されている原告管理著作物 を特定して、これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告に過失 があると主張する。しかし、被告エム・エム・オーは、本件中間判決で判示したとおり、 自ら原告の送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害する行為を行っているのであり、被害 を受けた立場の原告が上記のような指摘をしないことをもって、過失があるとすることは できず、被告らの上記主張は理由がない。 　エ 被告らは、原告が被告エム・エム・オーに対して求めた内容は、被告エム・エム・ オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で、そ のうち本件各管理著作物をＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信 することを停止するというものであり、現実的な解決方法を示さなかった点において過失 があると主張する。しかし、自ら本件サービスを提供して原告の送信可能化権及び自動公 衆送信権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては、そのような侵害行為を 避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって、被害を受けた立場の原 告らに過失があるということはできないから、被告らの上記主張は、採用の限りでない。 (6)　以上により、原告が被告らに対して請求することができる損害額は、前記(3)記載 の使用料相当額である３０００万円と前記(4)記載の弁護士費用４５０万円の合計額である ３４５０万円となる。なお、原告は、上記金額の内、平成１３年１１月１日から平成１４ 年２月２８日までの損害額及び弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求してい るところ、同金額は２６５０万円となる。 　４　よって、主文のとおり判決する。なお、原告は、被告らに対して、本件各管理著作 物がＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせ て請求するが、前記のとおり、本件サービスは、平成１４年４月１６日に運営を停止して いること及び弁論の全趣旨に照らし、将来給付に係る部分についてはその必要性を認める ことはできない。 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官　飯村　敏明 　　　裁判官　榎戸　道也 　　　裁判官　佐野　信