・東京地判平成１５年１２月１９日判時１８４７号９５頁 　「どこまでも行こう」（対フジテレビ）事件 　原告Ａは、昭和４１年、「どこまでも行こう」（甲曲）を作詞作曲して、その歌詞及び 楽曲の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。そして、原告Ａは、昭和４ ２年２月２７日、原告会社（有限会社金井音楽出版）に対し、甲曲について著作権法２７ 条及び２８条の権利を含む著作権を、その歌詞に係る著作権とともに信託譲渡した。原告 会社は、同月２８日、社団法人日本音楽著作権協会に対し、著作権信託契約約款に従い、 甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した（ただし、譲渡した支分権の範囲については 争いがある。）。 　株式会社ポニーキャニオン及び株式会社フジパシフィック音楽出版は、共同で、被告 （株式会社フジテレビジョン）及びその系列局で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大 先生」のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画し、ポニーキャニオ ンの担当者Ｂは、アルバム中の「記念樹」（乙曲）につきその作曲を作曲家であるＣに依 頼した。Ｃは乙曲についての著作権を、Ｄはその歌詞についての著作権を、それぞれフジ パシフィックに対して譲渡し、フジパシフィックは、平成４年１２月２１日、ＪＡＳＲＡ Ｃに乙曲の作品届を提出し、同月１日付けでＪＡＳＲＡＣに乙曲及びその歌詞についての 著作権を信託譲渡して管理を委託した。ＪＡＳＲＡＣは、利用者に対し、利用許諾して、 乙曲を利用させた。 　被告は、別件訴訟の控訴審判決を受けて、平成１４年９月１日放送分を最後に、同月８ 日以降は、本件番組において、乙曲を放送しないことを決定し、乙曲の放送を中止した。 また、ＪＡＳＲＡＣは、別件訴訟の最高裁決定を受けて、平成１５年３月１３日に至り、 乙曲の利用許諾を中止した。 　本件は、被告が自ら乙曲を放送し、乙曲を放送用に録音して、系列局に乙曲を放送させ た行為につき、原告会社が甲曲の著作権（法２７条又は法２８条の権利）侵害を理由とし て、原告Ａが甲曲の著作者人格権侵害を理由として、被告に対し、それぞれ不法行為に基 づく損害（平成１１年４月１日以降の放送による損害）の賠償を請求する事案である。 　判決は、著作権および氏名表示権侵害を認めて、損害賠償請求を認容したものの、同一 性保持権については、「法２０条は、条文上、改変行為だけを侵害行為としており、改変 された後の著作物の利用行為については規定されていない。……現行法の解釈としては、 上記のとおり、同一性保持権を侵害して作成された二次的著作物を放送する行為は、同一 性保持権侵害とならないといわざるを得ない」として、侵害を否定した。なお、過失につ いては、別件訴訟が提起された「平成１０年７月以降は、乙曲が甲曲に係る著作権ないし 著作者人格権を侵害するものか否かについて真摯に調査検討し、著作権ないし著作者人格 権侵害を防止する方策をとるべき注意義務があった」とした。 ■争　点 (1)　乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲といえるか。 (2)　被告の行為により原告会社の著作権が侵害されたか。 (3)　被告の行為により原告Ａの著作者人格権が侵害されたか。 (4)　被告に過失があるか。 (5)　損害の発生の有無及びその額 ■判決文 第４　当裁判所の判断 １　争点(1)（編曲権を侵害する曲といえるか）について 　(1)　法２７条にいう編曲とは、既存の著作物である楽曲に依拠し、かつ、その表現上の 本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに 思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の 本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいう （最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４ 号８３７頁参照）。 　(2)　依拠性 　ア　甲曲は、昭和４１年、株式会社ブリヂストンのテレビコマーシャルとして、民放各 社により放送され公表された。原告会社は、昭和４２年、歌手Ｆの吹き込みによる甲曲の レコード化を企画し、キングレコード株式会社により、同レコードが製作・販売された。 また、株式会社ブリヂストンは、甲曲を同社の愛唱歌としてレコード化し、原告Ａに甲曲 の変奏又は編曲を依頼して、平成４年ころまで２７年間にわたり、甲曲をさまざまなバリ エーションでテレビコマーシャルとして放送した。甲曲は、その後、有名な曲を編集した さまざまな歌集に掲載され、小・中学生の音楽教科書にも掲載された（甲１、３ないし１ ５、３６、弁論の全趣旨）。 　したがって、甲曲は、昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではな く、その後も、乙曲が創作される平成４年ころまで、長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱 歌として著名な楽曲であることが認められる。 　イ　Ｃは、甲曲の公表前ではあるが、昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり歌手Ｆが 旧ソ連へ公演旅行した際に、伴奏者としてこれに同行し、Ｆの歌う曲の作編曲を多数手が けている（甲３４、乙２０）。また、Ｃは、昭和５９年ころ、ブリヂストンの社歌を作曲 している（甲２９、３４）。 　このように、Ｃは、甲曲を歌唱した歌手やコマーシャルソングとした会社と関係が深か ったのであるから、甲曲に接触する機会があったということができる。また、Ｃが記者会 見やインタビューの際に甲曲を聴いたことがあることを認めていたことや（甲３２、３３ の１及び２）、甲曲の著名性及びＣ自身が音楽家であることに照らせば、Ｃが乙曲の創作 以前に甲曲を知っていたものということができる。 　ウ　これらの事情に加えて、後記(3)に認定するとおり、甲曲と乙曲の旋律が類似してい ることに鑑みれば、乙曲は、甲曲に依拠して創作されたものということができる。 　(3)　表現上の本質的特徴の同一性 　ア　一般に、楽曲に欠くことのできない要素は、旋律（メロディー）、和声（ハーモニ ー）及びリズムの３要素であり、これら３要素の外にテンポや形式等により一体として楽 曲が表現されるものであるから、それら楽曲の諸要素を総合して表現上の本質的特徴の同 一性を判断すべきである。 　もっとも、これらの諸要素のうち、旋律は、単独でも楽曲とすることができるのに対し、 これと比較して、和声、リズム、テンポ及び形式等が、一般には、それ単独で楽曲として 認識され難く、著作物性を基礎づける要素としての創作性が乏しく、旋律が同一であるの に和声を付したり、リズム、テンポや形式等を変えたりしただけで、原著作物の表現上の 本質的な特徴の同一性が失われるとは通常考え難いこととされている（甲７６、７９、８ １）。 　そして、甲曲は、歌詞を付され、旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成す る楽曲である。甲曲の構成は、全１６小節を１コーラスとする、比較的短い楽曲であり、 後記のとおり、４小節を１フレーズとすると、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化する ことができる簡素な形式が採用されている。また、和声も基本３和音による３コードで進 行する常とう的な和声が付けられているにとどまる。さらに、甲曲の旋律と類似する楽曲 としても、せいぜい１フレーズ程度の旋律しか発見されず、４フレーズの旋律全体の構成 が類似する楽曲が発見されていないことからすれば（乙２、４、１９、２６、２７、検乙 １、２）、甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、和声や形式といった要素よりは、 主としてその簡素で親しみやすい旋律にあり、特に４フレーズからなる起承転結の組立て という全体的な構成が重要視されるべきである（甲７６）。 　よって、甲曲のように、旋律を有する楽曲に関する編曲権侵害の成否の判断において最 も重視されるべき要素は、旋律であると解するのが相当であるから、まず、旋律について 検討し、その後に楽曲を構成するその余の諸要素について総合的に判断することとする。 　イ　そこで、甲曲と乙曲の旋律を対比する。 　甲曲を２回繰り返し、その２小節分を１小節として乙曲の１小節と対応させ、いずれも ハ長調に移調して上下に並べると、別紙３のとおりとなる。 　甲曲は、４小節（別紙３では２小節）を１フレーズとすると、第１フレーズと第４フレ ーズが同一であるから、４フレーズをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａと定式化することができる。乙曲は、 ２小節を１フレーズとすると、第１フレーズと第５フレーズ及び第８フレーズがほぼ同一 であり、第４フレーズは後半部分においてそれらとわずかに異なっており、第２フレーズ と第６フレーズ、第３フレーズと第７フレーズがそれぞれ同一であるから、［ａ−ｂ−ｃ −ａ’］−［ａ−ｂ−ｃ−ａ］と表すことができ、ほぼ同一の４フレーズを反復する二部 形式となっている（甲７９）。 　乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は、これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音 が使用されている（甲８５）。また、甲曲と乙曲は、各フレーズの最初の３音以上と最後 の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて、すべて一致している（甲７９ないし８ １）。しかも、両曲は、ともに弱拍で始まる楽曲であり、各小節の最初の音に強拍部が位 置するが、その強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致する（甲８０、８１、乙３）。 　したがって、両曲の旋律は、起承転結の構成においてほぼ同一であり、そのことが各フ レーズの連結の仕方に顕著に現れているということができる（甲７６、７７、７９）。唯 一相違する乙曲における第４フレーズａ’は、二部形式の前半部分を後半部分へとつなぐ 役割を果たしている部分であり、一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反 復二部形式としてその限度で必要な改変を加えること自体は、編曲の範囲内にとどまる常 とう的な改変にすぎないことを考慮すると、このフレーズにおける相違点をもって、両曲 の表現上の同一性を否定することはできない。 　両曲の各フレーズごとの旋律を比較すると、甲曲の第１フレーズＡには主音の半音下に あって次の主音を導く導音シが使用されているが、乙曲には使用されていない点（乙２、 １９、２１、２６ないし２８）、甲曲の第２フレーズＢは音の高さが上がっていくのに対 し、乙曲の第２フレーズｂは音の高さが下がっていく点（乙２６）が相違するが、その他 の旋律は、単に譜割りを細かくした程度の違いしかない。特に、甲曲の第３フレーズＣか ら第４フレーズＡへかけてと乙曲の第３フレーズｃから第４フレーズａ’へかけての部分 は、ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して 存在するのであり、旋律を全体として聴き較べた場合には、少なくとも、よく似ている旋 律が相当部分を占めるという印象を抱かせるものであり、第１フレーズＡとａ、第２フレ ーズＢとｂの相違点も、この印象を覆すには足りない（検甲２）。 　したがって、両曲の旋律は、表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。 　ウ　甲曲の和声は、基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり、明るく前向きな印 象をもたらしているのに対し、乙曲の和声は、きめ細かな経過和音と分数コードを多用し て複雑に進行し、感傷的な雰囲気をもたらしており、この点で両曲には曲想の差異が生じ ている（乙２ないし４、２６、２７）。しかし、両曲のような大衆的な唱歌に用いられる 楽曲の場合は、アカペラ（無伴奏）で歌唱されることもあるとおり、これに接する一般人 の受け止め方として、歌唱される旋律が主、伴奏される和声は従という位置づけになるこ とは否定し難いから（甲８３）、和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴 の同一性を損なうものとはいえない。 　甲曲が２分の２拍子で、４分の４拍子による楽譜もあるのに対し、乙曲が４分の４拍子 であるが、メロディーを比較する場合、２分の２拍子と４分の４拍子はさしたる違いとは いえない（甲７７、８５）。甲曲の付点二分音符が乙曲では八分音符３個になったりする など甲曲と乙曲で譜割が一部同一でない部分もあるが、同一の音の長さとしては同じで歌 詞の字数との関係にすぎない。その程度の差異は、演奏上のバリエーションの範囲内とい うべきもので、両曲のリズムはほとんど同一といってよい。 　また、楽譜上テンポの指定はないが、仮に差異があったとしても、演奏上のバリエーシ ョンの範囲内というべき差異にすぎず、上記両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響 を与えるものではない（検甲５、６）。 　形式については、前記のとおり、甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ−Ｂ−Ｃ−Ａの起承 転結で構成するものであるのに対し、乙曲が、おおむね［ａ−ｂ−ｃ−ａ’］−［ａ−ｂ −ｃ−ａ］という反復二部形式を採るものであるところ、両者は、むしろ４フレーズの起 承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって、これを繰り返 して反復二部形式とすることは、編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎ ないというべきである。その他、両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損 なう要因は見当たらない。 　エ　被告は、編曲の成否は、一般人が乙曲に接したとき、甲曲の存在を想起し、その表 現形式上の本質的特徴を直感的に想起するか否かによって判断されるべきであるとし、乙 曲の放送開始から原告らのＣに対する別件訴訟提起までの５年以上の間、乙曲が甲曲に類 似しているなどという指摘が一切なかったことは、一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を 想起しないことを示している旨主張する。 　しかしながら、甲曲が最初に公表されたのは、テレビコマーシャルソングとしてI が歌 唱したものであるが、これは実演家としてのI の個性が強く表現されている（検乙２）。 また乙曲が最初に公表されたのは、本件番組のエンディング・テーマに用いるために生徒 一同が斉唱したものであって、子供達による斉唱という特定の歌唱による印象づけが行わ れている上（検甲１）、Ｅによる編曲とJによるストリングス編曲が施されており（甲１ ７）、歌詞の付された歌曲として、歌詞自体が持つ印象の相違が及ぼす影響も無視するこ とはできない。したがって、前記の両曲の類似性にもかかわらず、一般視聴者から指摘が なかったからといって、一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないというのは相当 ではなく、被告の上記主張は、採用することができない。 　(4)　したがって、乙曲は、甲曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を 維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に 表現することにより、これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得すること ができるものということができる。よって、乙曲は、原告会社の甲曲に係る法２７条の権 利（編曲権）及び原告Ａの甲曲に係る同一性保持権を侵害して創作されたものである。 ２　争点(2)（原告会社の著作権が侵害されたか）について 　(1)　法２７条について 　法２７条は、「著作権者は、その著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色 し、映画化し、その他翻案する権利を専有する。」と規定し、法２８条は、「二次的著作 物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該 二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。この ように、法２７条は、文言上、「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており、「編 曲する」という用語に「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解すること は困難である。そして、法２７条とは別個に、法２８条が、編曲した結果作成された二次 的著作物の利用行為に関して、原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著 作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば、法２７条は、著作物の 経済的利用に関する権利とは別個に、二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為 自体、すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。 　原告会社は、二次的著作物を放送する行為に対しても、法２７条の権利侵害が成立する と主張するが、そのように解すると、「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に 極めて広く解することになるし、著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた 意味を無にするものとなるから、法２７条を理由とする同原告の主張は、採用することが できない。 　(2)　法２８条について 　本件において、甲曲について法２７条の権利を専有する原告会社の許諾を受けずに創作 された二次的著作物である乙曲に関して、原著作物である甲曲の著作権者は、法２８条に 基づき、乙曲の複製権（法２１条）、放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を 有するから、原告会社の許諾を得ずに乙曲を放送、録音し、録音物を販売した被告に対し ては、法２７条に基づくのではなく、法２８条に基づいて権利行使をすることができると 解すべきである。 　被告は、原告会社が法２８条の権利を有しない旨主張するので、この点について検討す る。 　ア　ＪＡＳＲＡＣは、昭和４０年９月１日、原告会社から、同年１０月１５日から著作 権の全存続期間を信託期間として、本件信託契約約款により、原告会社の有する総ての著 作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本 件信託契約約款１条本文において、委託者は「その有する総ての著作権並びに将来取得す ることあるべき総ての著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（甲 ７２の１及び２、乙３５の１及び２）。そして、原告会社は、昭和４２年２月２８日、Ｊ ＡＳＲＡＣに対し、甲曲及びその歌詞につき、著作権を信託する旨の作品届を提出した （甲２）。 　法６１条２項は、「著作権を譲渡する契約において、法２７条又は２８条に規定する権 利が譲渡の目的として特掲されていないときは、これらの権利は、譲渡した者に留保され たものと推定する。」旨規定している。原告会社がＪＡＳＲＡＣに甲曲の著作権を信託譲 渡した昭和４０年当時の旧著作権法（法律明治３２年法律第３９号）においては、２条に 「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが、現 行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際、附則９条によって、旧法の著作 権の譲渡その他の処分は、附則１５条１項の規定に該当する場合を除き、これに相当する 新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため、法６１条２項の推定規定は、 旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。 　法６１条２項は、通常著作権を譲渡する場合、著作物を原作のままの形態において利用 することは予定されていても、どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著 作物の創作及び利用は、譲渡時に予定されていない利用態様であって、著作権者に明白な 譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると、単に「将来取 得することあるべき総ての著作権」という文言によって、法２７条の権利や二次的著作物 に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。 この点につき、法２８条の権利が、結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とす るものであるとして、単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは、法６１ 条２項が、法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨 に反する。 　また、現行の著作権信託契約約款（甲５５。平成１３年１０月２日届出）によれば、委 託者は、その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受 託者に移転する旨の条項（３条）のほか、委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区 分に従い、一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ、この場合、除外され た区分に係る著作権は、受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして、 この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは、@　演奏権、上演権、上映権、公衆送信 権、伝達権及び口述権、A　録音権、頒布権及び録音物に係る譲渡権、B　貸与権、C　 出版権及び出版物に係る譲渡権、D　映画への録音、E　ビデオグラム等への録音、F　 ゲームソフトへの録音、G　コマーシャル放送用録音、H　放送・有線放送、I　インタ ラクティブ配信、J　業務用通信カラオケであり、二次的著作物に関する法２８条の権利 については明記されていない。 　他方、ＪＡＳＲＡＣは、法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば、著作権信託 契約約款に、例えば、社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように、「委託者は、 その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込 書において指定したものに関する管理を委任し、受託者はこれを引き受けるものとする。 (1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版、録音、録画その他の複 製並びに当該複製物の頒布、貸与及び譲渡　(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする 二次的著作物の公衆送信、伝達、上映、上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の 翻案」という条項によって、明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。 　以上によれば、原告会社の有する法２８条の権利が、明示の合意により、ＪＡＳＲＡＣ に譲渡されたことを認めるに足りない。 　イ　被告は、原告らが別件訴訟提起時に、ＪＡＳＲＡＣに対し、乙曲の著作物使用料の 分配保留を求めたこと（乙３７）をもって、ＪＡＳＲＡＣへの信託譲渡を容認している旨 主張する。しかしながら、もともと乙曲の管理を委託したのは原告会社ではなく、著作物 使用料も原告会社に支払われていたわけではないから、上記の事実をもって、原告会社が 許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利をもＪＡＳＲＡＣに信託譲 渡したと認めることはできない。 　また、原告会社が、編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までもＪＡＳＲＡ Ｃに容認していたと認めるに足りる証拠はない。 　他に原告会社の法２８条の権利が黙示の合意によりＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことをう かがわせる事実はない。 　ウ　かえって、@　ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲著作物の届出方法が定められ、原著作 物の著作権がある作品については、原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とさ れ、ＪＡＳＲＡＣにおいて、編曲審査委員会及び理事会に諮って、当該編曲著作物がＪＡ ＳＲＡＣの管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲７ ３、９０、乙３６）、A　ＪＡＳＲＡＣ発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題 する説明書において、「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないの で、著作権法第６１条により、これらの権利は当然著作者なり、著作権者なりに留保され ていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲９０）等の事実によれ ば、少なくとも原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されて いない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は、原告会社の みならず、ＪＡＳＲＡＣにもなかったものと認められる。 　このように解しても、著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態や仲介業務法に反す るものではない。 　逆に、原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託 契約の対象となり、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたものであるとすると、編曲権を侵害する二 次的著作物が放送等利用された場合に、ＪＡＳＲＡＣが編曲権を侵害する二次的著作物に 当たらないと判断したときには、これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が、何ら の権利も行使することができないこととなる。現に、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、被 告に対し乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから、ＪＡＳＲＡ Ｃがこれらの利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をす ることは期待し難く、原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。 　エ　したがって、少なくとも、法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を 二次的著作物とする法２８条の権利は、ＪＡＳＲＡＣに譲渡されることなく原告会社に留 保されているということができる。そうすると、原告会社は、法２８条に基づき、乙曲の 複製権（法２１条）、放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を専有するから、 原告会社の許諾を得ることなく乙曲を放送、録音し、録音物を販売した被告は、原告会社 の有する法２８条の権利を侵害したことになる。 ３　争点(3)（原告Ａの著作者人格権を侵害するか）について 　(1)　被告が原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送したことは前記第２の１(4)の とおりである。被告の上記行為が法１９条１項後段所定の氏名表示権を侵害することは明 らかである。 　(2)　法２０条によれば、同一性保持権とは、その著作物及びその題号の同一性を保持す る権利を有し、その意に反してこれらの変更、切除その他の改変を受けない権利である。 そして、法２０条は、条文上、改変行為だけを侵害行為としており、改変された後の著作 物の利用行為については規定されていない。 　また、法１１３条１項には、同一性保持権侵害とみなされる行為が規定されているが、 そこで列挙されているのは、頒布行為や頒布目的の所持、輸入などの行為である。すなわ ち、同項は、法２１条から法２６条の３に定められた支分権の対象となる行為の中から、 一定の類型の行為のみを一定の要件を課して同一性保持権侵害とみなしているのである。 法１１３条１項においては、頒布行為と同列に扱われるべき公衆送信（放送）行為や複製 （録音）行為は、同一性保持権侵害とはみなされていないし、「頒布」は、法２条１項１ ９号において定義されているとおりの行為をいい、公衆送信（放送）や複製（録音）を含 むと解することはできない。 　原告Ａは、著作者人格権を侵害した楽曲を自由に放送や録音等することができるとする と、著作者人格権を法律上保護することが無意味となる旨主張する。同一性保持権につい ては、立法論としてはともかく、現行法の解釈としては、上記のとおり、同一性保持権を 侵害して作成された二次的著作物を放送する行為は、同一性保持権侵害とならないといわ ざるを得ない。 ４　争点(4)（過失の有無）について 　(1)　被告は、放送事業及び放送番組の制作等を業としている法人であり、その放送する 番組や音楽等が他人の著作権及び著作者人格権を侵害することのないように万全の注意を 尽くす義務がある。特に、本件においては、平成１０年７月に別件訴訟が提起され、乙曲 が甲曲に係る著作権等を侵害するか否かが問題になっていることは大きく報道されたので あるから（甲３２、３３の１及び２）、被告は、遅くとも平成１０年７月以降は、乙曲が 甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害するものか否かについて真摯に調査検討し、 著作権ないし著作者人格権侵害を防止する方策をとるべき注意義務があったというべきで ある。そして、被告は、その事業規模からしても、調査能力を十分有していたというべき であり、乙曲が甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害していると判断される可能性 があれば、乙曲の放送を中止することによって、著作権侵害の結果を回避することができ たものである。 　しかるに、被告は、ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を信用したと主張するのみで、一般に放送 する音楽著作物について著作権等の侵害を防止するための何らかの方策を採っているとい う主張も立証もなく、ＪＡＳＲＡＣに任せきりで、自らは全く関知していないで上記注意 義務を尽くさなかったのである。本件全証拠によっても、被告社内において、乙曲が他の 音楽著作物あるいは甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害しているかどうかを検討 した形跡すらない。そして、被告は、本件において損害を請求されている平成１１年４月 以降の放送分については、別件訴訟が提起された後であるから、乙曲が甲曲の著作権ない し著作者人格権を侵害するものであるか否かについてとりわけ慎重な検討をして権利侵害 の結果を回避すべき義務があった。しかるに、被告は、これを怠り、漫然と乙曲の放送を し続けたのであるから、過失があったといわざるを得ない。 　(2)　被告は、被告が尽くすべき注意義務の内容は、利用しようとする楽曲がＪＡＳＲＡ Ｃの管理楽曲に含まれているか否かを調査することに尽きており、それ以上の注意義務を 負わないと主張する。 　なるほど、ＪＡＳＲＡＣは、現行の著作権信託契約約款７条において、委託者に管理を 委託する著作物について自らが著作権を有していること、かつ、それが他人の著作権を侵 害していないことを保証させ、２９条では、著作権の侵害又は著作権の帰属等について、 告訴、訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは、著作物の利用許諾、著作物使用料等 の徴収を必要な期間行わないことができる旨定めている（甲５５）。したがって、ＪＡＳ ＲＡＣは、楽曲の管理の委託を受けるに際して、他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受 けないようにしているものということができる。そして、本件において、ＪＡＳＲＡＣは、 原告らによる別件訴訟提起後も、なお乙曲を管理除外とすることなく、何の制限も付する ことなく乙曲の利用を許諾していたのである。 　しかしながら、このように自らが管理する著作物に関して著作権侵害のないように注意 しているＪＡＳＲＡＣが、乙曲を管理除外とすることなく被告に乙曲の利用を許諾してい たからといって、ＪＡＳＲＡＣから利用の許諾を受けた被告に直ちに過失がないというこ とはできない。ＪＡＳＲＡＣがこのような体制をとりながら被告に乙曲の利用を許諾して いたことは、ＪＡＳＲＡＣが当該曲の管理委託を受けた時点及び別件訴訟が提起された時 点で、乙曲が甲曲に係る著作権を侵害するものと判断しなかったという事情を示すものに すぎず、ＪＡＳＲＡＣと被告との間の内部関係においてこの点を斟酌することがあるとし ても、法２８条の権利を有する原告会社との関係で被告に過失がないということはできな い。したがって、被告の上記主張は、採用することができない。 　(3)　被告は、乙曲を聴いただけで、世の中に無数に存在する音楽の中から、甲曲と特定 して想起することはおよそ不可能であるとか、視聴者からの問い合わせや指摘も一切なか ったなどと主張するが、遅くとも平成１０年７月以降は、乙曲に類似する曲として甲曲が 特定されていたにもかかわらず、被告はそもそも何の調査も検討もしていないのであるか ら、注意義務を果たしたといえないことに変わりはない。 　さらに、被告は、乙曲が原告らの権利を侵害していることが一見して明らかとはいえな いとか、Ｃが甲曲と乙曲との同一性を否定していたとか、高名な音楽家であるＣが著作権 を侵害して作曲するとは通常では考えられないとか、別件訴訟第１審では乙曲による甲曲 の著作権侵害を否定する判決が言い渡されたなどと縷々述べるが、いずれも、著作権者又 は著作者人格権を有する原告らとの関係で過失があるとした前記の判断を覆すに足りない。 　したがって、被告の前記主張は、採用することができない。 ５　争点(5)（損害の発生の有無及び額）について 　(1)　原告会社の損害額の算定基準 　ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が、実際上は大多数の場合において、ＪＡＳ ＲＡＣに対する信託を通じてされていること、当該管理はＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程 （甲４８）及び著作物使用料分配規程（乙４３。以下「本件分配規程」という。）に準拠 して行われていること、使用料規程については、仲介業務法３条の規定により文化庁長官 の認可を受けていたものであることから、ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規 程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は、音楽の著作物の利用の対価額の事実上 の基準として機能するものであり、法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり、これ を一応の基準とすることには合理性があると解される。 　イ　ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び分配規程によれば、一般放送事業者の行う放送 及び放送用録音に係る使用料については、包括使用料方式のほかに、１曲１回当たりの曲 別使用料を積算する算定方法が定められている。 　被告は、原告会社の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は、ＪＡＳＲＡＣから包括 使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないから包括使 用料方式によって算定すべきであると主張する。 　しかしながら、包括使用料方式は、全体として低廉な使用料を設定することにより、著 作物の利用許諾を受けるインセンティブを与えることに意味があるから、違法な著作物の 利用を行った侵害事件において、包括使用料方式を採用することはできない。したがって、 著作権侵害訴訟における損害額の算定については、包括使用料方式ではなく、１曲１回当 たりの曲別使用料を積算する算定方式を基準とすることが合理的である。 　ウ　被告は、相当対価額の算定上、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである旨主 張する。 　しかしながら、音楽著作物の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するかどうかは自由で あり、しかも、前記のとおり、二次的著作物の利用に関する権利は当然にはＪＡＳＲＡＣ に移転していないと解するから、ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は当然に発生するものである とはいえない。また、本件は、使用料請求ではなく損害賠償請求であり、現行法１１４条 ２項において、「通常」の文言が削除された趣旨からすれば、被告の上記主張は、採用で きない。 　エ　原告会社は、編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は、すべて編 曲権侵害行為であるから、作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、歌詞と楽曲が別個の著作物として独立に保護し得るものであり、しかも、 本件においては歌詞が先に作詞され、それにＣが曲を付けたのであるから（甲６０の２）、 作詞者Ｄの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。 　そして、歌曲「記念樹」は、作詞者Ｄと作曲者Ｃのいわゆる結合著作物であり、その楽 曲（乙曲）についての著作権とは別個に、歌詞についての著作権が存在している。他方、 ＪＡＳＲＡＣによる著作物使用料の分配額は、歌曲「記念樹」の使用料として分配されて いる種目及び歌詞と楽曲を分けてそれぞれに適用される種目がある。歌詞と楽曲を併せて 算定される使用料については、楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は、歌詞の著作物 の利用の対価額を控除するのが相当である。 　オ　原告会社は、翻案権を侵害する曲について編曲した編曲者の行為は翻案権侵害行為 であるから、編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。 　しかしながら、このような解釈は、翻案権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし、 法２条１項１１号は、二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として、当該二次的 著作物の創作過程の適法性を要求していないといえるから、原告会社の主張は、採用でき ない。 　そして、乙曲は甲曲を原曲としつつ、Ｃにより創作的な表現が加えられた二次的著作物 であるから、Ｃは、二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を 取得し（最高裁平成４年(ｵ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６ 号２７１４頁参照）、これをフジパシフィックに譲渡したものである。また、歌曲「記念 樹」は、Ｅの編曲が施されたものとして公表されているところ、Ｅの編曲についても同様 である。 　そうすると、甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には、原曲の 著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部 分とを観念することができる。したがって、甲曲の相当対価額を定めるに当たっては、二 次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり、その控除されるべき 割合は、原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。 　(2)　原告会社の損害額 　ア　被告は、自ら乙曲を放送し、放送用録音等したことにより、原告会社に生じた損害 を賠償すべきであるのみならず、その系列局に録音物を販売して乙曲を放送させたことに より権利侵害を惹起したのであるから、これにより原告会社に生じた損害を賠償すべきで ある。 　イ　放送に係る相当対価額 　本件使用料規程第２章第３節２(2)（甲４８）によれば、１曲１回当たり著作物使用料 最低額は、第１類８０００円、第２類５６００円、第３類４８００円、第４類３２００円、 第５類２４００円、第６類２０００円である。 　証拠（甲５３、乙２９の１ないし９４、乙３０、弁論の全趣旨）によれば、平成１１ 年４月１日から被告が乙曲の放送中止を決定するまでの間、被告及びその系列局で乙曲が 放送された回数及びそれらの回数に上記使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は、 別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「当裁判所の判断」欄記載のとおり、合計５６ ８万５６００円となる。なお、原告会社は、平成１１年４月１日以降の分を請求するため、 平成１１年度分の回数を全体の１２分の９の割合として計算していたが（乙３０）、乙第 ３０号証の各年度は、毎年４月１日ないし３月３１日までを指しているから、１２分の９ の割合として計算する必要はない。 　そして、本件分配規程８条（乙４３）によれば、放送に係る使用料の分配率は、関係 権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２ ／１２とされているから、作詞者及び編曲者への分配分として７／１２を控除する。 　よって、放送に係る甲曲の利用についての相当対価額は、以下の計算式のとおり、２ ３６万９０００円と認めるのが相当である。 　５６８万５６００円×５／１２＝２３６万９０００円 　ウ　放送用録音による使用料相当額 　 (ｱ)　本件使用料規程第２章第４節１（甲４８）によれば、「普通映画」に主題歌又は 挿入歌曲として著作物を使用する場合、「文化映画、５分未満」として１曲の使用料は１ ２００円であるところ、「テレビジョン映画」は、その２０／１００とされているから、 基準となる１曲の使用料単価は２４０円（１２００円×２０／１００＝２４０円）である。 この単価は、歌詞、楽曲それぞれに適用されることが明示されているから、作詞者に対す る分配分を控除する必要はないが、楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するの が相当であるところ、本件分配規程２９条（甲３１、乙４３）によれば、録音に係る使用 料の分配率は、関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８とさ れているから、これに準拠することとする。 　被告は、被告が利用許諾契約に基づいて著作権使用料をＪＡＳＲＡＣに支払っているこ とを根拠に、放送用録音による別個の損害額を算定することは誤りである旨主張する。し かしながら、違法な著作物の利用を行った侵害事件において、包括使用料方式を採用する ことができないことは、前記(1)イに述べたとおりであるから、被告の上記主張は、採用で きない。 　 (ｲ)　平成１１年４月以降に被告が行った放送用録音の回数、すなわち平成１１年４月 期以降に作成されたテープの本数は、次のとおり合計８８１本である。なお、被告におけ る平成１３年１１月までの放送分は、別件訴訟においてＣが支払ったとして原告会社が請 求していないため、除外している（乙４４）。 　平成１１年４月期（４月１日から９月３０日） 　系列局用テープ７本×放送回数２３回＝１６１本 　平成１１年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日） 　系列局用テープ６本×放送回数１９回＝１１４本 　平成１２年４月期 　系列局用テープ５本×放送回数２４回＝１２０本 　平成１２年１０月期 　系列局用テープ６本×放送回数２０回＝１２０本 　平成１３年４月期 　系列局用テープ５本×放送回数２３回＝１１５本 　平成１３年１０月期 　被告用マザーテープ１本×放送回数１３回＝１３本 　系列局用テープ５本×放送回数２１回＝１０５本 　平成１４年４月期 　７本（被告用マザーテープ１本＋系列局用テープ６本）×放送回数１９回＝１３３本 　次に、系列局の１つである関西テレビ放送株式会社における平成１３年１１月までの放 送分は、別件訴訟において請求が認容され、これをＣが支払い、損害が填補されているた め、除外する。すなわち、平成１１年４月１日から平成１３年１０月２１日の間に関西テ レビ放送株式会社で放送された回数は、平成１１年度３９回、平成１２年度３０回、平成 １３年度１１回、合計８０回である（乙４４）。これらについては、１回当たり１本の放 送用録音が行われたとして、既に損害が填補されている。したがって、上記８８１本から ８０本を控除した８０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。 　 (ｳ)　１回当たりの使用料２４０円に放送用録音の回数８０１本を乗じて、編曲者への 分配分２／８を控除すると、放送用録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、次の 計算式のとおり、１４万４１８０円と認めるのが相当である。 　２４０円×８０１本×６／８＝１４万４１８０円 　エ　弁護士費用 　以上のとおり、原告会社の損害額は、上記イ及びウの合計額である２５１万３１８０円 （２３６万９０００円＋１４万４１８０円＝２５１万３１８０円）であるから、弁護士費 用としては、その約１割である２５万円を被告に負担させるのが相当である。 　オ　合計 　したがって、原告会社の損害額は、上記イないしエの合計額である２７６万３１８０円 となり、遅くとも最終の放送日である平成１４年９月１日に遅滞に陥る。 　２３６万９０００円＋１４万４１８０円＋２５万円＝２７６万３１８０円 　(3)　原告Ａの損害額 　ア　慰謝料 　被告は、原著作者すなわち甲曲の著作者である原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を 放送した結果生じた原告Ａの精神的損害について賠償すべき義務がある。 　被告の上記行為は、乙曲を創作したＣとの共同不法行為というべきであるから、被告の 原告Ａに対する慰謝料支払義務は、Ｃとの不真正連帯の関係に立つ。別件訴訟控訴審判決 においては、控訴審の口頭弁論終結時である平成１４年５月１０日まで約１０年間にわた って、被告の本件番組のエンディング・テーマ曲として放送が継続されていた事実も総合 考慮して、原告Ａが受けるべき慰謝料の額は５００万円が相当であると認定された（甲５ ６）。原告Ａは、上記別件訴訟控訴審判決に基づいて、Ｃから慰謝料５００万円全額の支 払を既に受けている（弁論の全趣旨）。しかし、被告が乙曲の放送を中止したのは、平成 １４年９月１日であり、上記口頭弁論終結時以降更に放送され続けた分については、既払 分以上に原告Ａの損害が発生しているということができる。また、別件訴訟控訴審判決に おいては、被告の系列局による放送について、関西テレビによる放送しか認定されておら ず、残り３０局による放送の影響が考慮されていない。 　したがって、これらの事情を考慮すると、別件訴訟控訴審判決に基づくＣによる慰謝料 債務の弁済があったとしてもなお、被告は、原告Ａに対し、氏名表示権侵害を理由とする 慰謝料支払義務を負うというべきであり、その額としては、５０万円が相当である。 　イ　弁護士費用 　原告Ａの弁護士費用としては、上記アの２割である１０万円を被告に負担させるのが相 当である。 　ウ　合計 　したがって、原告Ａの損害額は、上記ア及びイの額の合計額である６０万円となり、遅 くとも最終の放送日である平成１４年９月１日に遅滞に陥る。 ６　結論 　以上のとおり、原告会社の請求は、２７６万３１８０円及び平成１４年９月１日以降の 遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、原告Ａの請求は、６０万円及び平成１４年 ９月１日以降の遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからそれぞれ認容し、その余 は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４７部 裁判長裁判官　部眞規子 　　　裁判官　東海林保 　　　裁判官　瀬戸さやか