・東京地判平成１７年３月１５日 　「燃えつきるキャロル・ラスト・ライブ」事件：第一審 　原告Ａは訴外（株式会社テレビマンユニオン）に所属するディレクターであったが、昭 和５０年に原告会社（株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィ）を設立して以降、原 告会社の代表取締役である。 　被告（ユニバーサルミュージック株式会社）の前身である日本フォノグラム株式会社は、 Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅをメンバーとするロックバンド「キャロル」が所属していたレコード会社 であったが、平成１２年に音楽関係の事業を被告に営業譲渡した。被告は、これにより、 日本フォノグラムが有する音楽関係の著作権その他すべての権利関係を承継した。 　昭和５０年４月１３日、キャロルの解散コンサートが行われたとき、『グッドバイ・キ ャロル』と題するドキュメンタリー映画（本件作品）が製作された。本件作品の撮影は、 原告会社によって行われ、原告Ａが監督をした。本件作品は、同年７月１２日、株式会社 東京放送（ＴＢＳ）により放送された。 　日本フォノグラムは、昭和５９年ころ、本件作品を編集し直し、『燃えつきるキャロル ・ラスト・ライブ』と題するビデオカセット商品として製作販売し、この際、モノラルか らステレオへの音源の入れ替え、映像の劣化や肖像権の問題等に対処するため、映像の編 集を行ったが、日本フォノグラムは、この編集作業を原告会社に依頼し、原告会社がこの 編集作業を行った。本件ビデオの発売に関して、日本フォノグラムは、原告Ａに許諾料を 支払う旨の提示はしなかった。 　被告は、平成１５年１月２２日、『燃えつきるキャロル・ラスト・ライブ』と題するＤ ＶＤ商品を製作販売した。本件ＤＶＤは、本件ビデオの媒体をＤＶＤにしたもので、本件 ビデオと映像が同一である。被告は、本件ＤＶＤの製作及び販売について、原告会社から 明示の許諾を受けていない。 　また、被告は、本件ＤＶＤと同時に『ザ★ベスト』と題するキャロルのベスト盤ＣＤを 発売した。被告は、この両商品の宣伝のために、いわゆるプロモーションビデオ映像を作 ろうと企図し、本件作品の一部を使用して合成し、ワイプ処理で切り刻んだような効果の 編集をするなどして、「ファンキー・モンキー・ベイビー」のプロモーション映像を製作 した（本件プロモーション映像）。被告は、本件プロモーション映像をテレビ放映、街頭 大型ビジョン上映、レコードショップ店頭上映、本社受付等での上映などを行うことによ って、本件ＣＤ及び本件ＤＶＤを宣伝した。また、本件プロモーション映像を、本件ＣＤ の初回購入特典として、ＤＶＤに収録し（特典ＤＶＤ）、これを本件ＣＤに付加して販売 した。被告は、本件プロモーション映像及び特典ＤＶＤの映像製作及びその利用について 、原告会社から明示の許諾を受けていない。また、本件プロモーション映像及び特典ＤＶ Ｄにおいては、そのオリジナル映像を撮った監督が原告Ａである旨の記述はない。 　本件は、原告会社が本件作品の著作権（複製権、頒布権、上映権、放送権及び翻案権） に基づき、原告Ａが著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）に基づき、被告に対し、 本件ビデオ及び本件ＤＶＤが本件作品を複製したものであり、特典ＤＶＤ及び本件プロモ ーション映像が本件作品を翻案し、著作者人格権を侵害するものであるなどと主張して、 @著作権法１１２条１項に基づき、本件ビデオ、本件ＤＶＤ及び特典ＤＶＤの複製及び頒 布の差止め並びに本件プロモーション映像の複製、上映、放送等の差止め、A同条２項に 基づき、特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄、B民法７０９ 条に基づき、損害賠償、C著作権法１１５条に基づき、謝罪広告を請求した事案である。 　判決は、「本件作品の著作者は原告Ａであり、著作権者は原告会社である」とした上で、 「本件ビデオの複製頒布については、許諾に基づくものであり、著作権侵害とはいえない」 としたものの、「本件ＤＶＤを複製、頒布した行為は、複製権侵害に該当する」、「特典 ＤＶＤ及び本件プロモーション映像は、本件作品に係る原告会社の翻案権並びに原告Ａの 同一性保持権及び氏名表示権を侵害する」と述べて、原告の差止および損害賠償請求を認 容した。 （控訴審：知財高判平成１８年９月１３日、上告審：最判平成１９年１月１８日） ■評釈等 　奥邨弘司・Ｌ＆Ｔ３０号５３頁（２００６年） ■争　点 (1)　本件作品の著作者及び著作権者は誰か。 (2)　本件ビデオは原告会社の著作権を侵害するか。 (3)　本件ＤＶＤは原告会社の著作権を侵害するか。 (4)　特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像は原告会社の著作権及び原告Ａの著作者人 格権を侵害するか。 (5)　損害の発生の有無及びその額 (6)　謝罪広告の必要性 ■判決文 第４　当裁判所の判断 １　証拠から認められる事実 　(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 　ア　昭和５０年４月１３日、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥをメンバーとするロックバンド「キャロ ル」の解散コンサートが行われた。 　解散コンサートは、キャロルのマネージメント会社であったバウハウスの社長であるＧ が企画し、バウハウスがコンサートの運営に関する一切の業務を行った。すなわち、バウ ハウスは、解散コンサートの会場の選択、会場費用の支払、機材の搬入と費用の支払、キ ャロルメンバーへの報酬支払、コンサートスタッフの費用の支払、コンサートのポスター やチラシの製作、保険契約の締結（乙２８ないし３０）等のコンサートの運営に関する一 切の業務を行い、コンサート費用一式の支払をした（乙２３の１、２４の１及び２、２５ の１及び２）。Ｇは、ラストライブのステージをどのように構成するかを考え、コンサー ト全体のプロデュースを行った。コンサートのちらし（乙２７）には、「企画・制作★バ ウハウス」との記載がある。 　イ　原告Ａは、Ｇと合意の上、解散コンサートの撮影をすることになった。同原告は、 昭和５０年４月９日、テレビ番組を中心とする映像製作を目的とする原告会社を設立した。 　本件作品の撮影は、原告会社によって行われ、原告Ａが監督をした。原告会社は、カメ ラマン、音声等スタッフと撮影・音声機材等を、テレビ技術会社である株式会社パビック （以下「パビック」という。）に発注して行った。パビックは、原告Ａと事前の打合せを 行い、同原告の指示に従ってカメラ位置を定め、撮影したものである（甲１０、１１、２ ７）。 　解散コンサート当日、コンサート会場での演奏の収録は、４台のカメラを中継車につな ぎ、ライブ演奏に合わせてカメラを切り換え、スイッチングで１本化して録画した（甲２ ７）。カメラは、ステージ後方ドラムスの後のイントレの上に固定カメラ１台と舞台の上 に手持ちカメラ１台、客席の中のイントレの上に固定カメラ２台の陣容で撮影した（甲２ ４ないし２７）。原告Ａは、オープンカーに乗ったキャロルのメンバー４人が親衛隊クー ルズのバイクに囲まれ併走しながら１人ずつ解散への想いを語るシーンを、大型ＶＴＲ録 画機を積み込んだ車を走らせながら、ハンディカメラでキャロルやクールズを狙って撮る という、当時としては新しいビデオ撮影方法を採用した（甲１０、２７）。　 　ウ　当時、原告Ａとしては、本件作品を製作するにあたり、製作費の工面は二の次のよ うなところはあったが、事前に当てがあるに越したことはないと考え、以前から面識のあ ったＴＢＳのプロデューサーＪ及びＫに相談に行った。しかし、企画段階ではＴＢＳ側が 難色を示し、撮影編集済みの映像を見て、良ければ放送するとの対応だったので、自主制 作で撮影編集等を行うことになった（甲２７）。 　原告らは、解散コンサートから数日後に行った番組全体の編集作業で、スイッチングで １本化して録画したものと、ハンディカメラでのファンへのインタビュー等を原告Ａの演 出方針に従って構成し、やや長めの時間で編集した（ＣＭ抜きで正味５１分。検甲１）。 原告Ａは、このように編集して完成した映像（ＴＢＳのスタッフ表示のスーパーテロップ 等を入れていないもの）をＴＢＳのＪプロデューサーに持ち込み、その形で試写を行った。 そして、その結果として、本件作品をＴＢＳで放映できることになった（甲３、２７）。 　その後、原告Ａは、ＴＢＳの指示で、番組として決められた時間ちょうどになるように （ＣＭ抜きで正味４８分）編集し直した（検甲２）。編集段階で、原告Ａは、編成も兼務 していたＫプロデューサーに確認を取り、ＴＢＳの指示通り黒味を入れ、ＴＢＳからの指 示により、Ｋプロデューサーの名前と制作著作ＴＢＳのスーパーテロップを入れて納品し た（甲２７、検甲２）。なお、ＣＭを挿入するには、Ｋに連絡してＣＭの回数・秒数を確 認することが不可欠であり、テレビ局のフォーマットを知らなければテレビ局へ納品すら できない（甲２７）。 　エ　原告会社は、昭和５０年６月１９日、ＴＢＳとの間で、ＴＢＳでの１回の放送に限 って、本件作品の放送権を譲渡する旨の契約を締結した（甲３９）。対価は１５０万円で あり（３条）、ＴＢＳから原告会社に支払われた。 　本件作品は、同年７月１２日、ＴＢＳの「特番ぎんざＮＯＷ！」という番組において、 『グッドバイ・キャロル』のタイトルで、テレビ放送された（甲１の１）。 　なお、ＴＢＳ放送前のクレジットは、「技術　パビック、プロデューサー　Ｌ（原告会 社社員）・Ｇ、ディレクター　Ａ、制作協力　テル・ディレクターズ・ファミリィ」とな っており、ＴＢＳで放送されたクレジットは、「技術　パビック、プロデューサー　Ｌ・ Ｋ、ディレクター　Ａ、制作協力　テル・ディレクターズ・ファミリィ、制作著作　ＴＢ Ｓ」となっている（甲３８、検甲１、２）。 　原告会社がＴＢＳと契約した後で、日本フォノグラムから原告会社に話があり、地方テ レビ局への番組販売権は、日本フォノグラムへ譲渡することにしたが、対価は支払われて いない（原告本人）。原告Ａは、このとき日本フォノグラムのＨに対し、ＴＢＳ放送用に 加工したテープの一段階前の編集途中のテープを地方番組販売用（地方番販用）として引 き渡した（原告本人）。 　そして、本件作品は、昭和５０年７月１２日から翌５１年５月１日まで、ＴＢＳをはじ め多数回全国で放送され（甲４０）、その詳細は、原告会社にも報告されていた。 　オ　当時の新聞には、本件作品は原告会社の第１回作品として報道された（甲１の１）。 原告会社も、自社の第１回制作番組として本件作品を広告していた（甲２）。 　カ　本件作品の撮影費については、パビックの技術料は２００万円を超えたが、初製作 でもあり、値引きをした２００万円を原告会社からパビックに支払った。また、撮影機材 を提供したパビックが原告会社に対し、火災で被った損害１０１万７０００円を請求した ので（乙２６の２）、いったん原告会社はこれをパビックに支払った上、バウハウスに請 求し（乙２６の１）、Ｇからその支払を受けた。その他編集費や人件費などを合わせると、 本件作品の製作に合計で約４００万円を要した（原告本人）。 　(2)　前記(1)の認定の事実によれば、原告Ａは、本件作品の企画段階から完成に至るま での全製作過程に関与し、本件作品の監督を務め、撮影機材等の手配をし、クールズを撮 影することやファンのインタビューを入れることなど作品の内容を決定し、撮影、編集作 業のすべての指示を自ら行ったものということができる。 　(3)　被告は、以上認定の事実に反する主張をするので、以下検討する。 　ア　製作の経緯について 　被告は、本件作品は、日本フォノグラムにおいて、解散コンサートのＬＰレコードのプ ロモーションに使用すること等を目的として製作が決定された旨主張し、日本フォノグラ ムのキャロル担当のディレクターであったＭ及びＨの陳述書（乙５、６）、Ｇの陳述書 （乙４、２３の１）にも同旨の記載がある。 　他方、原告らは、昭和５０年当時は、レコード会社がプロモーションのためにアーティ ストの映像を撮るという考えはなかったと主張し、原告Ａの本人尋問の結果及び陳述書 （甲２７）、Ｆの陳述書（甲５）、株式会社ワーナーパイオニアの洋楽部制作課長であっ たＮの陳述書（甲１２）にも同旨の記載がある。 　昭和５０年当時、洋楽では既にアーティストの映像を用いたレコードの宣伝がされてい たこと（乙６、１３）、昭和５０年には、家庭用ビデオテープレコーダーが販売されてい たこと（乙１１）、本件作品が全国で多数回テレビ局で放送されていることなどの事実に 照らせば、昭和５０年当時にレコード会社がプロモーションのために映像を撮ることは、 あり得ないこととはいえないと解される。そして、キャロルのメンバーであるＢもプロモ ーションのために撮影を行うことを認識していたこと（乙２０）、ＬＰレコードが発売さ れたこと（乙７）、本件作品が日本フォノグラムを通じて、全国で多数回テレビ放送され ていること（甲４０）などからすれば、少なくとも日本フォノグラムの側は、ＬＰレコー ドのプロモーションに使用するつもりであったものと推認される。 　他方、原告Ａが、前記のように自らＴＢＳへ本件作品を売り込んでいることからすると、 原告Ａは、日本フォノグラムが本件作品をプロモーション用に使用するつもりであったこ とを知らなかったものと推認される。そして、原告Ａが述べるように、同原告が撮影を思 い立ち、Ｇないしバウハウスや日本フォノグラムに許諾を求めたのか、Ｇを始めとする被 告側関係者が述べるように、バウハウスが原告Ａに撮影を依頼したのかを、直ちに確定す ることはできない。 　したがって、原告ＡとＧ及び日本フォノグラムとの間には、認識に差があるままに、原 告Ａにおいて解散コンサートを撮影することだけを合意して、撮影が行われたのではない かとも推測されるが、いずれにせよ、原告Ａが本件作品の企画段階から完成に至るまでの 全製作過程に関与し、本件作品の全体的形成に創作的に寄与したことを左右するに足りな い。 　イ　撮影、編集の段取りについて 　(ア)　被告は、Ｇが原告会社に撮影を依頼した旨主張し、日本フォノグラムの社員Ｏの 陳述書（乙１）にも、日本フォノグラムが原告会社に撮影を依頼し、日本フォノグラムの 指示に従って、原告会社が撮影編集した旨の記載がある。 　しかしながら、Ｏは、本件作品が撮影された昭和５０年４月に日本フォノグラムに入社 したばかりの新入社員であって、解散コンサートでチーフカメラマンを務めたＰも舞台監 督を務めていたＱも、撮影現場で日本フォノグラムが何か指示したことは全くないし、Ｏ が解散コンサートの撮影に立ち会っていたことの記憶もないと述べており（甲１０、１１）、 Ｏのような新入社員が撮影に関して何らかの指示を出せるような立場にいたとは考えにく い。 　また、Ｏは、原告Ａが、ステージの前後に固定した２台のカメラと移動する２台のカメ ラが捉える合計４つの映像から１つを選択し、編集する等の作業を行った旨述べるが（乙 １）、次のａないしｃに照らし、措信し難い。 　ａ　当時の撮影状況について、カメラは、ステージ後方ドラムスの後のイントレの上に 固定カメラ１台と舞台の上に手持ちカメラ１台、客席の中のイントレの上に固定カメラ２ 台の陣容であったことは、当時の写真からも客観的に明らかであり（甲２４ないし２６）、 Ｏの陳述書に記載されているカメラの陣容は誤っていること。 　ｂ　本件作品は、そもそも２インチテープに録画されたものであるところ、昭和５０年 当時の２インチＶＴＲ録画機は、大きくて１台の重量は数トンもある上高価であり（甲３ ０、３１）、これを４台も手配して、４台のカメラの映像をそれぞれ別の２インチＶＴＲ 録画機に収録することは不可能であったこと（甲２７）。 　ｃ　テープに収録された画像は、映画フィルムのようには目で見ることができないので、 編集するにはテープに記録されたタイムコードを介して行わなければならないが、２イン チＶＴＲ時代にはタイムコードは実用化されておらず、そのような編集は全く不可能であ ったから（甲３２）、当時は４つの映像を編集室において１つに編集する方法自体が開発 されておらず、４台のカメラで別々に録画したコンサート映像を編集することはできない こと（甲２７）。 　(イ)　なお、被告は、撮影終了後、マスターテープは日本フォノグラムが買い取って保 管し、原告らから本件作品のマスターテープの引渡しを要求されたことはない旨主張し、 Ｏの陳述書（乙１）及びＧの陳述書（乙４、２３の１）にも、同旨の記載がある。 　しかしながら、Ｇが撮影テープを原告Ａから買い取ったことの裏付けであるとするメモ （乙２３の２）は、何のビデオかも特定されておらず、不明確なものであること、また、 原告Ａは、後述のとおり、その後、ＴＢＳにテープを持ち込んで放映してもらうよう交渉 し、ＴＢＳの指示によりＣＭを入れるための編集作業をしているのであるから、すべての 権利をＧに譲渡していたとは考えられないことからすれば、被告関係者の上記陳述は、直 ちに措信し難い。上記陳述は、原告ＡがＴＢＳ用のテープを編集し終わった後で、地方番 販用のテープを日本フォノグラムに引き渡した事実と混同している可能性を否定できない。 　(ウ)　よって、原告らの主張どおり、撮影及び編集作業は、原告ら主導で行われ、日本 フォノグラムは、ほとんど関与しなかったと認められる。 　なお、Ｇは、クールズを撮影するなどのアイデアをＧが提供したと陳述するが（乙４）、 たとえそうであったとしても、それは単にアイデアを提供しただけであり、撮影を日本フ ォノグラム又はＧが主導して行っていたことにはならない。また、Ｇが行ったという打合 せ等は、解散コンサートの主催者としての決定及び協力であり、著作物たる本件作品の製 作を主導して行っていたことにはならない。 　ウ　ＴＢＳでの放送について 　被告は、日本フォノグラムが働きかけて本件作品がＴＢＳで放送された旨主張し、Ｇの 陳述書（乙２３の１）及びＨの陳述書（乙６）にも同旨の記載がある。 　しかしながら、当時ＴＢＳのプロデューサーであったＪの陳述書（甲３、８）及び当時 ＴＢＳの編成兼務で「ギンザＮＯＷ」のプロデューサーをしていたＫの陳述書（甲４、９） には、日本フォノグラムでキャロルを担当していたＨからもＵからも、同人らに対して何 らの交渉や連絡はなかったことが記載されていることに照らし、Ｇ及びＨの上記陳述は信 用できない。また、ＴＢＳと原告会社の契約書（甲３９）が存在することからすると、Ｔ ＢＳに本件作品を持ち込んで放映してもらったのは、原告会社であり、放送権料もＴＢＳ から原告会社へ支払われていると認められる。 　エ　費用の負担について 　(ア)　被告は、本件作品製作のための費用はＧが負担し、日本フォノグラムが原告会社 に支払った旨主張し、Ｇの陳述書（乙４、２３の１）、Ｍの陳述書（乙５）及びＨの陳述 書（乙６）にも同旨の記載がある。 　しかしながら、日本フォノグラムが撮影費用として２００万円を原告会社に支払ったこ とについては、原告Ａは否認しており、これを認めるに足りる客観的な証拠はない。むし ろ、前記認定のとおり、原告Ａが日本フォノグラムに相談することなく、ＴＢＳに本件作 品を持ち込み、ＴＢＳにより放送されて１５０万円の対価の支払も受けていることからす ると、原告Ａが本件作品の撮影費用を負担しており、それを回収するためにＴＢＳに本件 作品を持ち込んだとも推測できる。 　なお、原告Ａは、妻から借金をするなどして本件作品の製作に要した約４００万円を負 担した旨供述するが（原告本人）、原告会社が本件作品の製作費をすべて負担したと認め るに足りる客観的な証拠があるわけではない。 　(イ)　また、前記１(1)アのとおり、解散コンサートは、Ｇが企画し、バウハウスがコ ンサートの運営に関する一切の業務を行い、コンサート費用一式の支払をしたものである。 しかし、これは、あくまでもコンサートの主催に関する費用であり、クールズのオートバ イ走行やファンへのインタビュー等が含まれた本件作品の製作の費用とは異なるものであ るから、バウハウスが、解散コンサートの運営に関する費用の支払をしたことをもって、 本件作品の製作に関する費用をすべて日本フォノグラム又はバウハウスが負担したとまで は認められない。 　(ウ)　このように、費用の負担に関しては、原告会社の側も日本フォノグラム又はバウ ハウスの側もすべての費用を負担したとまではいえない。 ２　争点(1)（著作者及び著作権者）について 　(1)　本件作品の著作者 　著作権法１６条は、「映画の著作物の著作者は、・・・（中略）・・・制作、監督、演 出、撮影、美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする。」 と規定している。 　本件においては、前記１で認定したとおり、原告Ａは、本件作品の企画段階から完成に 至るまでの全製作過程に関与し、本件作品の監督を務め、撮影機材等の手配をし、クール ズを撮影することやファンのインタビューを入れることなど作品の内容を決定し、撮影、 編集作業のすべての指示を自ら行っており、本件作品の「全体的形成に創作的に寄与した 者」と認められる。 　したがって、本件作品の著作者は、原告Ａである。 　(2)　著作権法１５条（職務著作）の主張について 　被告は、本件作品は、日本フォノグラムの職務著作であると主張する。 　ア　著作権法１５条１項は、法人等において、その業務に従事する者が指揮監督下にお ける職務の遂行として法人等の発意に基づいて著作物を作成し、これが法人等の名義で公 表されるという実態があることにかんがみて、同項所定の著作物の著作者を法人等とする 旨を規定したものである。同項の規定により法人等が著作者とされるためには、著作物を 作成した者が「法人等の業務に従事する者」であることを要する。そして、法人等と雇用 関係にある者がこれに当たることは明らかであるが、雇用関係の存否が争われた場合には、 同項の「法人等の業務に従事する者」に当たるか否かは、法人等と著作物を作成した者と の関係を実質的にみたときに、法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態に あり、法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうか を、業務態様、指揮監督の有無、対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に 考慮して、判断すべきものと解するのが相当である（最高裁平成１３年（受）第２１６号 同１５年４月１１日第二小法廷判決・裁判集民事２０９号４６９頁）。 　イ　日本フォノグラムと原告Ａとの間には、雇用関係は認められない。そこで、原告Ａ が日本フォノグラムの指揮監督下において労務を提供するという実態にあり、法人等がそ の者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを検討する。 　前記１(3)アのとおり、原告ＡとＧ又は日本フォノグラムとの間に、本件作品の撮影を することについて合意があったことは認められるが、Ｇ又は日本フォノグラムが原告Ａに 撮影を委託したものであるのか、原告ＡがＧ又は日本フォノグラムに撮影の許可を求めた ものであるのかは、明確には認定できない。 　しかし、仮にＧ又は日本フォノグラムが原告Ａに撮影を委託したものであったとしても、 前記１(1)イ及び１(3)イで認定したとおり、本件作品の内容の決定、撮影、編集等は、す べて原告Ａ又は原告会社によって行われ、日本フォノグラムは製作に全く関与していなか ったこと、前記１(1)ウで認定したとおり、原告Ａは、本件作品を日本フォノグラムに相 談なく、ＴＢＳと交渉して放送に至ったことからすると、本件作品の製作に関して、原告 Ａは日本フォノグラムの指揮監督下にあって、日本フォノグラムの手足として撮影だけを 担当したものとはいえず、原告Ａと日本フォノグラムは、映画製作会社とレコード会社の 対等な契約関係を前提として、本件作品の撮影を行ったものであると認められる。 　なお、日本フォノグラムから原告Ａに本件作品に関し支払った金銭があるか否かは明ら かでないが、仮に撮影代金が支払われているとしても、パビックへの支払など、撮影に関 する支払は、すべて原告Ａ又は原告会社から行われていることは、前記１(1)カ認定のと おりであるから、上記認定を左右するに足りない。 　したがって、原告Ａは、日本フォノグラムの「業務に従事する者」には該当しない。 　ウ　原告Ａが「業務に従事する者」に該当しないことに加えて、本件作品が、日本フォ ノグラムの名義の下に公表されたものではないこと（甲３８、検甲１、２）に照らしても、 本件作品が日本フォノグラムの職務著作であるとの主張は、理由がない。 　(3)　本件作品の著作権の帰属 　ア　著作権法２９条１項は、「映画の著作物・・・（中略）・・・の著作権は、その著 作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは、 当該映画製作者に帰属する。」と規定している。そして、同法２条１０号は、映画製作者 とは、「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者をいう。」と規定している。 　著作権法２９条が設けられたのは、@従来から、映画の著作物の利用については、映画 製作者と著作者との間の契約によって、映画製作者が著作権の行使を行うものとされてい たという実態があったこと、A映画の著作物は、映画製作者が巨額の製作費を投入し、企 業活動として製作し公表するという特殊な性格の著作物であること、B映画には著作者の 地位に立ち得る多数の関与者が存在し、それらすべての者に著作権行使を認めると映画の 円滑な市場流通を阻害することになることなどを考慮すると、映画の著作物の著作権が映 画製作者に帰属するとするのが相当であると判断されたためである。 　著作権法２条１０号の文言と上記の趣旨からみて、「映画製作者」とは、映画の著作物 を製作する意思を有し、同著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であっ て、そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者 のことであると解すべきである。 　イ　前記(2)イで認定したとおり、仮に日本フォノグラム又はバウハウスのＧが原告Ａ に本件作品の撮影を委託したものであったとしても、原告Ａは、日本フォノグラム又はバ ウハウスの指揮監督下にはなく、日本フォノグラム又はバウハウスと対等な契約関係にあ ったものである。 　そして、前記１(1)ウで認定したとおり、原告会社は、本件作品を日本フォノグラムに 相談することなく、ＴＢＳと交渉して放送に至っており、本件作品の納品先は日本フォノ グラム又はバウハウスではなく、ＴＢＳであったと考えられること、ＴＢＳとは、対等に 契約を締結して報酬を受け取っていることが認められ、ＴＢＳでの放送後に日本フォノグ ラムが本件作品を各地方で多数回放映していることについては、原告Ａが地方番組販売権 を日本フォノグラムに譲渡したと供述していること（原告本人）と矛盾しない。 　さらに、前記１(1)カで認定したとおり、仮に最終的には日本フォノグラムから原告Ａ に撮影代金が支払われていたとしても、パビックへの支払など、撮影に関する支払は、す べて原告会社が行っていること、また、前記１(1)イ及び１(3)イで認定したとおり、解散 コンサートを主催し、開催費用を負担したのはバウハウスのＧであっても、本件作品に係 るパビックへの支払、機材調達等、撮影に関する事項は、対外的手続も含め、すべて原告 会社が行っていると考えられること、本件作品の撮影方針等には、日本フォノグラム及び バウハウスは、全く関与していないことが認められる。 　これらの事実からすると、原告会社は、@特にＴＢＳとの関係において、本件作品に関 する権利が帰属する主体として契約を締結し、放送権料に関する経済的な収入の主体とな っており、Aパビックに対しては、撮影を発注する主体として契約を締結し、撮影費用等 に関する経済的な支出の主体となっており、B日本フォノグラムに対しても、本件作品の 著作権が帰属する主体として、地方番組販売権を日本フォノグラムに譲渡したものである。 したがって、本件において、映画の著作物を製作する意思を有し、同著作物の製作に関す る法律上の権利義務が帰属する主体であって、そのことの反映として同著作物の製作に関 する経済的な収入・支出の主体ともなる者に該当するのは、原告会社であると認められ、 日本フォノグラム又はバウハウスではない。 　よって、本件作品の映画製作者は、原告会社である。 　(4)　著作権の譲り受けについて 　被告は、昭和５０年４月１８日にテープの編集を終え、完成版のビデオを原告らがＧに 引き渡し、著作権がＧに譲渡されたと主張する。 　しかしながら、前記１(3)イ(イ)認定のとおり、裏付けとなるメモは、何のビデオかも 特定されておらず、不明確なものであること、その後、原告ＡがＴＢＳにテープを持ち込 んで放映してもらうよう交渉していること、ＴＢＳの指示によりＣＭを入れるための編集 作業を原告Ａが行っていることからして、原告らがＧにテープを引き渡した事実があった とは認められない。 　したがって、被告の上記主張は理由がない。 　(5)　その余の被告の主張について 　ア　被告は、当時、キャロルと専属契約を締結していたのは、日本フォノグラムであり、 日本フォノグラムのみが、適法に撮影を行い、その映像を固定する権限を有していたと主 張する。 　確かに、日本フォノグラムとキャロルのメンバーは、昭和４７年１１月１０日、専属契 約を締結しており（乙８）、その第５条には、レコーディングされた原盤の所有権及び録 音物、録画物に関する著作権法上のすべての権利は日本フォノグラムに帰属すると記載さ れていた。また、日本フォノグラム及びＧとＢとは、昭和５０年５月１５日、キャロルの 解散コンサートのレコードに関する契約を締結しており（乙７）、第４条には、日本フォ ノグラムは、録音物又は録画物を発売した場合、ＧとＢに対し、原盤製作協力印税（印税 率３．７５％）を支払うとされ、第８条には、本契約に基づき製作された原盤の所有権、 原盤権及び著作権法上のすべての権利は日本フォノグラムに帰属するものとするとされて いる。 　しかしながら、そもそも上記各契約が、解散コンサートそのもののみならずクールズの オートバイやファンのインタビューをも内容に含む、ドキュメンタリー映画たる本件作品 を直接の対象としているか否かは必ずしも明確ではないから、これらの契約の存在をもっ て、日本フォノグラムが本件作品の映画製作者であることの根拠とはいえない。仮に、Ｂ や日本フォノグラムが、上記各契約により本件作品の著作権等の権利が日本フォノグラム にあることを前提としていたとしても、上記各契約は、あくまで日本フォノグラムとＢな いしキャロルのメンバーとの契約であって、本件作品の著作権の原始的な帰属主体である 原告会社の関与しないところで、本件作品の著作権の帰属主体が第三者の合意によって決 められるものではない。 　また、Ｂと日本フォノグラムは、昭和５２年１０月３１日、Ｂの実演に係るキャロルの フィルムを上映又は第三者に許諾するときは、Ｂと協議する旨の覚書を締結したが（乙３）、 その中で、本件作品は、日本フォノグラムの制作・著作であることを確認している。 　しかしながら、Ｂの行動は、必ずしも原告Ａの意を受けたものであるとはいえないし、 当事者間の意識にかかわらず、著作権の原始的な帰属主体は著作者である（著作権法１７ 条）から、客観的に著作者としての要件を満たさない者について、著作権が原始的に帰属 することはあり得ず、これらの事実のみをもって、日本フォノグラムが著作権者であると 認めることはできない。 　イ　被告は、日本フォノグラムが地方のテレビ局に放送させ、本件ビデオを販売したこ とをもって、著作権を有する根拠であると主張する。 　しかしながら、地方のテレビ局による放送については、前記認定のとおり、原告会社が 日本フォノグラムに対し本件作品の著作権のうち、地方番組販売権を譲渡したものである から、著作権帰属の根拠とはなり得ない。また、本件ビデオの販売についても、後記３の とおり、原告らが許諾を与えていたことに照らせば、日本フォノグラムが著作権を有する ことの根拠とはなり得ない。 　ウ　したがって、本件作品の著作権は、著作権法２９条により、原告会社に帰属すると 認められる。 　(6)　小括 　以上によれば、本件作品の著作者は原告Ａであり、著作権者は原告会社である。 ３　争点(2)（本件ビデオ）について 　(1)　争いのない事実及び証拠によれば、次の事実が認められる。 　ア　本件ビデオは、昭和５９年に編集販売されたものであるが、本件ビデオの編集作業 は、原告Ａにおいて、自らが編集をやらないのであれば、本件ビデオの販売には同意しな いと主張して、原告Ａが行ったものである。編集作業には、原告会社が日本フォノグラム に地方番販用に引き渡したテープと、原告会社が持っていたＴＢＳで放送したテープを使 用した（原告本人）。 　本件ビデオを発売する際、編集が必要だった理由は、キャロルの親衛隊として参加して いた者の中に本件ビデオにはしてほしくないと言う者がいたり、他のレコード会社の専属 アーティストになっていた者が登場する部分を削除する必要があったからである。写真に ついての利用許諾を得たのは日本フォノグラムである（乙１）。 　イ　本件ビデオには、本件作品の映像に加えて、「涙のテディーボーイ」と「やりきれ ない気持」の映像が加えられているが、これも原告Ａが撮影して、加えたものであり（Ｔ ＢＳ放送前のテープ（検甲１）には入っていたもの）、本件作品から大きく変わったわけ ではない。本件ビデオは、別紙２及び３を比較して明らかなとおり、本件作品と曲の順番 が変動し、ファンのインタビューが多少カットされ、クールズの走行シーンが多少カット され、Ｖのモノローグがカットされ、ところどころにキャロルの写真が挿入されている。 また、この編集作業で、音源をモノラルからステレオに差し替えられた。なお、本件ビデ オの内容は検甲第３号証と同じである。 　ウ　本件ビデオのパッケージには、「制作・著作・発売元日本フォノグラム株式会社」 と記載されている（乙１）。本件ビデオを発売するときの歌詞カードのクレジットは、デ ィレクターが原告Ａ、プロデュースが原告会社となっている（甲６）。 　(2)　著作権侵害の成否 　著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるも のを再製することをいうと解すべきである（最高裁昭和５０年（オ）第３２４号同５３年 ９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁）。そして、複製には、表現が完全 に一致する場合に限らず、具体的表現に多少の修正、増減、変更等が加えられていても、 表現上の同一性が実質的に維持されている場合も含まれるというべきである。 　本件ビデオは、前記(1)イのとおり本件作品を編集し直したものであり、具体的表現に 多少の修正、増減、変更等が加えられているものの、表現上の同一性が実質的に維持され ていると評価することができるので、本件作品の複製に該当する。 　他方、前記(1)ア記載のとおり、本件ビデオの編集作業は、原告Ａが、編集を原告Ａ自 らにやらせないのであれば、本件ビデオの販売には同意しないと主張して、その結果自ら 編集作業を行ったものである。 　原告Ａも、その本人尋問において、ビデオを作成して販売することに関しては、Ｂがバ ーターで話を決めてきたことなので、納得していると供述しているとおり、本件ビデオに ついては、原告Ａ又は原告会社は、本件作品の複製物であることを認識した上で、複製販 売を日本フォノグラムに許諾していたものと認められる。 　したがって、本件ビデオの複製頒布については、許諾に基づくものであり、著作権侵害 とはいえない。 　(3)　原告会社は、対価が支払われることを条件にして、本件作品を有償でビデオ化す ることを許諾したのであるから、対価が支払われなければ著作権侵害に該当すると主張す る。　 　しかし、原告Ａは、このような条件を日本フォノグラムに対して提示しておらず、対価 を支払うとの合意がされた証拠はない。その後、本件ビデオ発売後平成１４年末まで、原 告会社が日本フォノグラムに対しても被告に対しても、本件ビデオについて著作権使用料 の請求をしていなかったことに照らすと、原告会社は、日本フォノグラムに対し、本件作 品を無償で本件ビデオとして発売することを許諾したものと認められる。 　なお、仮に対価の支払の条件を留保した上での許諾であったとしても、著作権法６３条 ２項で許諾を得た者は、「その許諾に係る利用方法及び条件の範囲内において」、その許 諾に係る著作物を利用することができると規定されているところ、対価の支払は、「条件」 には当たらないと解すべきであるから、利用者が対価を支払わない場合であっても、その 利用が著作権侵害になるわけではない。 　したがって、原告らの本件ビデオに関する主張は、理由がない。 　(4)　小括 　以上のとおり、本件ビデオは、本件作品に係る原告会社の著作権を侵害するものとはい えない。 ４　争点(3)（本件ＤＶＤ）について 　(1)　争いのない事実及び証拠によれば、次の事実が認められる。 　本件ＤＶＤは、本件ビデオと映像は同一である。そして、本件ＤＶＤのクレジットは、 「Director Ａ、Produced by TELL DIRECTOR'S FAMILY、CNIPPON PHONOGRAM CO.,LTD.、P resented by MUSIC TOKYO COMPANY」となっている（検甲３、弁論の全趣旨）。 　(2)　著作権侵害の成否 　本件ＤＶＤの内容は、本件ビデオと同一であるから、本件作品の複製に該当する。 　被告は、原告らが本件ビデオ発売時に許諾したことにより、本件ＤＶＤの発売も許諾し たことになると主張する。 　著作権法６３条２項は、前項の許諾を得た者は、「その許諾に係る利用方法及び条件の 範囲内において」、その許諾に係る著作物を利用することができると規定している。上記 「利用方法及び条件」には、例えば、文庫本としての出版とかカセットテープへの録音等 の利用形態も含まれ、著作権者が一方的に付することができるものである。そして、許諾 によって得られる利用の範囲は、取引慣習や社会通念等を前提にして、著作権者の許諾の 意思表示を合理的に解釈して判断すべきものである。　 　本件ＤＶＤについては、本件ビデオと内容は同じであっても、本件ビデオの複製の許諾 がされた昭和５９年当時、原告会社ないし原告Ａが、約２０年後にキャロルのＣＤの販売 に伴い、日本フォノグラムから営業譲渡を受けた被告によってＤＶＤが販売されることを も念頭に置いていたと解することはできない。よって、媒体が変わることにより上記「利 用方法及び条件」が変わることになるから、本件ＤＶＤの製造販売に際しては、再び原告 会社の許諾が必要であるにもかかわらず、被告は許諾を得なかった。 　(3)　小括 　したがって、被告が、原告会社の許諾なくして、本件ＤＶＤを複製、頒布した行為は、 複製権侵害に該当する。 　よって、本件ＤＶＤの複製、頒布の差止請求は理由がある。 ５　争点(4)（特典ＤＶＤと本件プロモーション映像）について 　(1)　争いのない事実及び証拠によれば、次の事実が認められる。 　特典ＤＶＤは、平成１５年に発売されたＣＤ「キャロル／ザ★ベスト」の初回発売分に 特典として付されていたものである。 　本件作品から使用された曲は「ファンキー・モンキー・ベイビー」１曲のみであるが、 映像としては、本件作品のうち、解散コンサートの炎上シーン、クールズ走行シーン、キ ャロルの車上シーン、インタビューシーン、演奏シーンの中でも印象的なシーンがアトラ ンダムに流れ、ところどころに写真が挿入され、めまぐるしくオーバーラップしながら、 上記シーンが切り替わるものである。時間としては約４分３０秒と短いものの、本件作品 の中で特徴的な映像が使用されていることから、特典ＤＶＤに接した者は、元の映像が本 件作品であることは容易に看取でき、本件作品の表現上の本質的な特徴を直接感得するこ とができる（検甲４）。 　また、特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像には、原告Ａの氏名は表示されていない。 　(2)　著作権侵害の成否 　本件作品に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表 現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、 これに接する者が本件作品の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものを創 作した場合には、本件作品の翻案に当たる（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年 ６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 　前記(1)によれば、特典ＤＶＤは、本件作品に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特 徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感 情を創作的に表現することにより、これに接する者が本件作品の表現上の本質的な特徴を 直接感得することができるものということができる。よって、原告らの許諾を受けること なく作成した特典ＤＶＤ及びこれを放映した本件プロモーション映像は、いずれも本件作 品に係る原告会社の翻案権及び原告Ａの同一性保持権を侵害するものである。 　また、特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像には、原告Ａの氏名は表示されていない から、原告Ａの氏名表示権を侵害するものといえる。 　(3)　被告は、本件作品がプロモーション用に製作されたものである以上、原告らは当 初から了解済みであったと主張する。 　しかしながら、少なくとも原告らとしては、本件作品がプロモーション用に製作される との認識はなかったことは、前記認定のとおりである。また、仮にプロモーション用の製 作であったとしても、当然に他人による改変を前提としているとはいえない。原告Ａは、 他人によって改変されることを嫌って、本件ビデオ作成時に自ら編集を行ったほどである から、原告Ａの特典ＤＶＤに対する許諾を推認することもできず、他に原告らの許諾を認 めるに足りる証拠はない。 　(4)　小括 　以上のとおり、特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像は、本件作品に係る原告会社の 翻案権並びに原告Ａの同一性保持権及び氏名表示権を侵害するものである。 　よって、特典ＤＶＤの複製、頒布の差止め及び廃棄請求並びに本件プロモーション映像 の利用の差止め及びそのマスターテープの廃棄請求は、理由がある。 ６　争点(5)（損害）について 　(1)　本件ビデオについて 　前記３認定のとおり、原告会社は、日本フォノグラムに対し、本件ビデオの製作販売に ついて、許諾をしたと認められるから、本件ビデオの製作販売行為による損害賠償請求に は理由がない。 　(2)　本件ＤＶＤについて 　ア　本件ＤＶＤを複製、頒布した被告の行為は、原告会社の著作権を侵害するものであ り、上記侵害については、被告に少なくとも過失があると認められるから、被告はこれに よって原告会社が被った損害を賠償すべきである。 　イ　著作権法１１４条２項適用の可否 　(ア)　著作権法１１４条２項は、当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得て いる以上、著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性が あるという前提に基づき、侵害者が侵害行為により得た利益の額をもって著作権者の逸失 利益と推定する規定であると解される。 　したがって、同項の適用が認められるためには、著作権者が侵害者と同様の方法で著作 物を利用して利益を得られる蓋然性があることが必要である。 　(イ)　本件については、以下の事実が認められる。 　ａ　有限会社カムストックと原告会社は、昭和５８年７月１日、「●●●●ヒストリー」 の原盤を株式会社シービーエス・ソニーに提供し、ビデオディスクに複製し販売頒布せし める目的をもって、株式会社ワーナー・パイオニアに対してビデオカセットによる上記原 盤に基づき製作された商品を販売委託する目的で共同製作を行う旨の契約を締結した（甲 ５２、５６）。同契約においては、原盤製作費、ビデオカセットの製造に要する費用は、 有限会社カムストックと原告会社がそれぞれ５０％の割合で負担している。 　ｂ　株式会社音と原告会社は、平成１３年１１月２６日、Ｂの実演による「THE STAR I N HIBIYA」の原盤を株式会社ソニー・ミュージック・エンタテインメントに提供し、ＤＶ Ｄによる上記原盤に基づき製作された商品を販売委託をする目的をもって共同製作を行う 旨の契約を締結した（甲５１、５７）。同契約によれば、原盤製作費もＤＶＤ製造に要す る費用も、原告会社と株式会社音がそれぞれ５０％の割合で負担している。 　ｃ　原告会社は、今後も株式会社音と共同製作を行う旨の申込みをした（甲５４、５５）。 　ｄ　原告会社は、映像作品の企画製作を行う会社であり、映像をＤＶＤ化することはさ ほど困難な作業ではない。 　以上の事実からすれば、原告会社は、他社と契約すること等により、本件作品を利用し てＤＶＤを製造販売する方法を有しており、被告と同様の方法で著作物を利用し、同様の 利益を得られる蓋然性があったものと認められる。 　(ウ)　被告は、原告会社が行っているのは、作品の製作までで、その後の発売業務や費 用の負担は、株式会社音や有限会社カムストックが行っており、原告会社は事業主体では ないと主張し、株式会社音の代表取締役Ｒの陳述書（乙１２２）にも、それに沿う記載が ある。 　しかし、原告会社が自己の作品をＤＶＤ化して製造販売し、著作権料のみならず、その 販売利益を享受している事実がある以上、原告会社は、本件作品についてもこれを利用し、 被告と同様の利益を得られる蓋然性があったということができ、発売に関して原告会社が 実際に行う業務の内容や費用の負担割合などがどのようなものであろうと、著作権法１１ ４条２項の適用に障害はないというべきである。 　(エ)　被告は、解散コンサート収録時、キャロルと日本フォノグラムが専属契約を締結 しており、原告会社はキャロルの実演を収録する権限やそこに収録されている実演につい ての著作隣接権を有していなかったから、原告会社が本件ＤＶＤを製作販売することはで きないと主張する。 　前記２で認定したとおり、日本フォノグラムは、Ｇを通じて解散コンサートを撮影しそ の映像を収録することを原告会社に許諾していたと認められるから、許諾を得て収録した 映像の著作権は、映画製作者たる原告会社に帰属するのであり、原告会社が著作権を有す る本件作品を自らＤＶＤ化して販売することに何ら問題はない。 　そして、映画の著作物である本件作品は、キャロルの実演を録音し、録画する権利を有 する日本フォノグラムの許諾を得て録音され、録画されたものであり、キャロルの実演に ついては、著作権法９１条２項、９５条の２第２項により、実演家の録音権、録画権及び 譲渡権が及ばないから、原告会社が本件作品の複製物であるＤＶＤを製作販売することが 著作権法上も可能である。 　また、仮にＤＶＤの販売にキャロルの許諾が必要であるとしても、キャロルと日本フォ ノグラムとの専属契約の締結は、原告会社がＤＶＤ販売についてキャロルからの許諾を得 ることにつき事実上の障害とはなり得るものの、上記専属契約は、永久に存続するもので はないし、現に、キャロルのメンバーであるＣ及びＤが原告会社に許諾をしたように（甲 ３３ないし３５）、キャロルが原告会社に許諾を与えることもあり得るのであるから、原 告会社によるＤＶＤの販売が、法律上絶対に不可能というわけではない。 　よって、キャロルと日本フォノグラムとの専属契約の存在は、本件作品の著作権者であ る原告会社との関係では、著作権法１１４条２項の適用の可否を決定するものとはいえず、 損害額の算定において、原告会社が被告と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる 蓋然性がないことの根拠とはならない。 　(オ)　以上のとおりであるから、原告会社の本件ＤＶＤに関する損害は、著作権法１１ ４条２項に基づいて算定することとする。 　ウ　被告の得た利益の額 　(ア)　売上額 　本件ＤＶＤの１枚当たりの税抜き小売価格は３５００円である（争いのない事実）。卸 売価格は、小売価格３５００円に７５％を乗じた２６２５円である（乙１１８、１１９）。 原告らは、売上げについても消費税を加算して計算すべきであると主張するが、売上げに ついての消費税は、被告の利益にならないことが明らかであるから、売上げに含めて算定 すべきではない。なお、費用についての消費税は、それだけ被告が現実に支出しているの であるから、費用に含んで算出すべきである。 　本件ＤＶＤの販売枚数は、８万９２８４枚であり（争いのない事実）、２６８枚が返品 された（乙１１８）。原告会社は、返品分を控除すべきでないと主張するが、著作権法１ １４条３項による場合と異なり、侵害者の利益の額を損害の額と推定する同条２項におい ては、返品分によって利益が生じていないのであるから、これを売上げに計上すべきでは ない。 　したがって、本件ＤＶＤの売上げは、卸売価格２６２５円に返品分を控除した販売枚数 ８万９０１６枚（８万９２８４枚−２６８枚）を乗じた２億３３６６万７０００円となる。 　（３５００円×７５％）×（８万９２８４枚−２６８枚）＝２億３３６６万７０００円 　(イ)　控除すべき費用 　著作権法１１４条２項において、侵害者が「その侵害の行為により利益を受けていると き」に損害の額を推定される「利益の額」とは、売上額から、侵害者が侵害品の製造販売 を行うために、行わなかった場合に比べて追加的に必要となった費用を控除した額を指す ものというべきである。そこで、控除すべき費用額を検討する。 　ａ　リベート（販売手数料）　　　　２４４２万２３７０円 　リベート（販売手数料）２４４２万２３７０円（乙１１８）を控除すべきことについて は、当事者間に争いがない。 　ｂ　製造費　　　　　　　　１３９４万４４３２円 　製造費１３９４万４４３２円を控除すべきことについては、当事者間に争いがない。 　ｃ　マスタリング費用　　　　　　　６３万００００円 　マスタリング費用６３万円を控除すべきことについては、当事者間に争いがない。 　ｄ　印税　　　　　　　　　６２８１万８９１７円 　(ａ)　Ｂ分の印税５５万５４１８円（乙４４）、Ｄ分の印税５０万９１３３円（乙４５）、 Ｉ分の印税５０万３９９１円（乙４６）、Ｃ分の印税４８万８５６２円（乙４７）、株式 会社ミューコム分の印税１０６万１５５５円（乙４８）を控除すべきことについては、当 事者間に争いはない。 　(ｂ)　原告会社は、株式会社音に対する印税が不当な支出であると主張する。しかしな がら、日本フォノグラムが本件ビデオを発売する際に、Ｂとキャロルの楽曲やフィルムを 使用する場合には、Ｂの許諾が必要である旨の合意をし（乙２の２、乙３）、日本フォノ グラムを承継した被告が、Ｂ所属事務所である株式会社音に対し、実際に４８８４万３０ １８円の印税を支払ったこと（乙４３）に照らせば、本件ＤＶＤを製作販売するのに必要 な費用であると考えられるから、同支出４８８４万３０１８円は、費用として控除される べきである。 　(ｃ)　また、原告会社は、有限会社オークランドに対する印税についても、不当な支出 であると主張する。しかし、これは日本フォノグラムとＧとの契約に基づく原盤製作協力 印税が根拠となり、オークランドがＧから印税受取権を承継したことによるものである （乙７、１４）。そして、前記１(1)アのとおり、解散コンサートは、Ｇが企画し、バウ ハウスがコンサートの運営に関する一切の業務を行い、コンサート費用一式の支払をした ことからすれば、この原盤製作協力印税とは、純粋な映像著作権料というよりは、Ｇがキ ャロルの解散コンサートを主催した費用を回収するための方策とも考えられるから、原告 会社が映像の著作権者として本件ＤＶＤを製作販売する場合には不要になる費用であると はいえない。したがって、同支出も費用として控除されるべきである。 　そして、株式会社オークランドに対する本件ＤＶＤに関する印税は、乙第４９号証の うち、ＤＶＤと記載してある項目の７８６万５８６３円である。 　(ｄ)　印税額は、上記(ａ)ないし(ｃ)の合計５９８２万７５４０円（５５万５４１８円 ＋５０万９１３３円＋５０万３９９１円＋４８万８５６２円＋１０６万１５５５円＋４８ ８４万３０１８円＋７８６万５８６３円）に５％の消費税を加えた６２８１万８９１７円 である。 　 ５９８２万７５４０円×１．０５＝６２８１万８９１７円 　ｅ　著作権印税　　　　　　　１６６３万３０４５円 　著作権印税とは、ＪＡＳＲＡＣを通じて楽曲の作詞者、作曲者、編曲者に支払う著作権 使用料のことであり、１６６３万３０４５円を費用として控除すべきことについては、当 事者間に争いがない。 　ｆ　肖像使用　　　　　　　　　２１万００００円 　Ｓに対する肖像使用料２１万円（乙３４）を控除すべきことについては、当事者間に争 いがない。 　ｇ　宣伝販促費　　　　　　　　７３４万４７８２円 　(ａ)　宣伝販促費を控除すべきこと自体については、当事者間に争いがない。 　(ｂ)　宣伝販促費の算定方法について、当事者間に争いがあるが、宣伝販促費に関する 証拠（乙５０ないし９０、１０１ないし１１７）のうち、明らかに本件ＤＶＤ用又は本件 ＣＤ用のいずれかであると認められるもの以外は、合計額を本件ＤＶＤと本件ＣＤの総売 上比で按分して算定するのが相当である。本件ＤＶＤと特典ＤＶＤ付きの本件ＣＤは、同 時期に発売されており、宣伝販促費も両者の宣伝のために使用されたと考えられるからで ある。 　 なお、乙第１１６号証については、証拠上本件ＤＶＤ又は本件ＣＤのための宣伝販促 費であるとは認められないので、控除すべき費用として認められない。 　(ｃ)　上記証拠のうち、本件ＣＤ（ＵＭＣＫ９５２５）用であることが証拠そのものか ら認められるものは、乙第６３号証、乙第６５及び第６６号証の一部、乙第８３、１０１、 １０６ないし１１５号証である。 　(ｄ)　本件ＤＶＤ（ＵＭＢＫ１５２４）用であることが証拠そのものから認められるも のは、乙第６５号証（５万９５９５円×１．０５＝６万２５７４円、円未満切り捨て）、 乙第６６号証（７万９５３０円×１．０５＝８万３５０６円、円未満切り捨て）、乙第６ ７号証（３万０６９４円）、乙第７４号証（２万１０００円）、乙第８０号証（１万０５ ００円）の合計２０万８２７４円である。被告は、乙第１０１ないし１０５号証も本件Ｄ ＶＤ用の宣伝販促費であると主張するが、これを認めるに足りる証拠上の記載はない。 　(ｅ)　上記証拠を除いた乙第５０ないし６２、６４、６８ないし７３、７５ないし７９、 ８１、８２、８４ないし９０、１０２ないし１０５、１１７号証は、本件ＤＶＤと特典Ｄ ＶＤ付きの本件ＣＤのいずれの宣伝販促費かを判別することができないので、その合計額 １８０１万６５９２円を本件ＤＶＤと特典ＤＶＤ付きの本件ＣＤの売上比で按分する。本 件ＤＶＤの売上げは、前記(ア)のとおり、２億３３６６万７０００円｛２６２５円×（８ 万９２８４枚−２６８枚）｝である。特典ＤＶＤ付きの本件ＣＤの売上げは、３億６３８ ０万３１８４円｛２２８６円×（１６万１３３５枚−２１９１枚）｝である（乙１１９。 ただし、返品枚数は被告の主張の限度で認める。）。したがって、上記合計額のうち、本 件ＤＶＤ分は、次のとおり、７０４万６１８０円となる。 　 １８０１万６５９２円×２億３３６６万７０００円／（２億３３６６万７０００円＋ ３億６３８０万３１８４円）＝７０４万６１８０円（円未満切り捨て） 　(ｆ)　被告は、サンプル盤として５８１枚製造していることが認められるので（乙３２）、 前記ｂの製造費と同様に算定したサンプル盤の製造費９万０３２８円は、宣伝販促費とし て控除する。 　 １００円×５８１枚×１．０５＝６万１００５円（ディスク代） 　 ３５円×５８１枚×１．０５＝２万１３５１円（ケース代、円未満切り捨て） 　 １４５万９６８３円×５８１枚／１１万１７００枚×１．０５＝７９７２円（円未満 切り捨て） 　 ６万１００５円＋２万１３５１円＋７９７２円＝９万０３２８円 　(ｇ)　本件ＤＶＤの宣伝販促費は、上記(ｄ)(ｅ)(ｆ)を合わせた７３４万４７８２円と するのが相当である。 　２０万８２７４円＋７０４万６１８０円＋９万０３２８円＝７３４万４７８２円 　ｈ　デザイン費　　　　　　　　　３万０１１４円 　本件ＤＶＤのジャケットのデザイン費については、文字入力・版下代として３万０１１ ４円（乙９２）を被告が支出したことが認められ、被告が本件ＤＶＤの製造販売を行うた めに、行わなかった場合に比べて追加的に必要となった費用と認められるから、これを控 除すべきである。 　被告が主張する改版代８万０６４０円（乙９１。７万６８００円×１．０５）について は、前記ｂの製造費のうちジャケット印刷代として含まれている（乙３３の別途新譜時改 版代７万６８００円と同じものと認められる。）ので、費用としては斟酌されているから 、 再び控除することはしない。 　ｉ　搬送費　　　　　　　　　６１５万０９１４円 　搬送費６１５万０９１４円を控除すべきことについては、当事者間に争いがない（乙１ １８）。 　ｊ　ビクター手数料　　　　　　　４９０万７００７円 　原告会社は、ビクター手数料は控除すべきでないと主張する。しかし、被告はビクター と販売業務受委託契約を締結しており（乙１２０、１２１）、本件ＤＶＤの販売による売 上げに直接の影響を及ぼしていると認められる。したがって、前記に認定した本件ＤＶＤ の売上げをあげるために必要な経費として、控除すべきである。 　その金額は、４９０万７００７円と認められる（乙１１８）。 　ｋ　部門費　　　　　　　　　　　　０円 　被告は、原告会社が本件ＤＶＤを製作販売するためには、新たな部門費（人件費及び一 般管理費）が発生するとして、控除すべきであると主張する。しかし、人件費及び一般管 理費は、被告の事業において日常的に発生しているものであり、本件ＤＶＤの製作販売特 有の費用として生じたものではない。したがって、費用としては控除すべきではない。 　ｌ　費用合計　 　上記ａないしｊで認められる費用を控除すべきであり、その合計は、１億３７０９万１ ５８１円である。 　(ウ)　寄与度 　本件ＤＶＤは、音源は日本フォノグラムから被告が承継したステレオ音声を用いている ことに争いはない。本件ＤＶＤは、ドキュメンタリー映画でもあるが、キャロルという人 気の高いロックバンドの解散コンサートを記録したものであり、全編を通してキャロルの 音楽が中心に据えられているといえる。したがって、映像とともに音楽も重要な役割を占 めているから、本件作品の寄与度は２分の１とする。 　(エ)　損害額　 　本件ＤＶＤの売上げ２億３３６６万７０００円（前記(ア)）から費用合計１億３７０９ 万１５８１円（前記(イ)）を控除した額に寄与度２分の１（前記(ウ)）を乗じた額が原告 会社の請求できる利益賠償額となる。したがって、本件ＤＶＤの製作販売による原告会社 の損害は、次のとおり、４８２８万７７０９円となる。 　（２億３３６６万７０００円−１億３７０９万１５８１円）×１／２＝４８２８万７７ ０９円（円未満切り捨て） 　(3)　特典ＤＶＤについて 　ア　特典ＤＶＤを複製、頒布した被告の行為は、原告会社の著作権及び原告Ａの著作者 人格権を侵害するものであり、上記侵害については、被告に少なくとも過失があると認め られるから、被告は、これによって原告会社が被った損害を賠償すべきである。 　イ　主位的請求について 　著作権法１１４条２項は、当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以 上、著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性があるこ とに基づく規定であると解される。 　特典ＤＶＤは、前記５認定のとおり、著作者である原告Ａ及び著作権者である原告会社 に無断で本件作品の映像を切り貼りして作成したものであり、その出来映えも原告らの意 に沿うものではなく、原告Ａは、著作者人格権侵害を主張し、慰謝料の請求をしているほ どである。そうすると、原告会社は、被告と同様の方法で、自ら本件作品の映像を切り貼 りして、特典ＤＶＤを製作することはあり得ない。したがって、原告会社が特典ＤＶＤを 利用して利益を得られる蓋然性は認められないから、著作権法１１４条２項に基づく損害 の主張も認められない。 　ウ　予備的請求について 　(ア)　よって、特典ＤＶＤの販売による損害は、著作権法１１４条３項に基づき算定す ることとする。 　(イ)　販売額 　特典ＤＶＤ付きの本件ＣＤは、これがないものよりも１３５円価格が高く、著作権使用 料の算定においても１３５円とみなされているから、特典ＤＶＤの価格は１３５円とする のが相当である（乙９３、９４）。原告会社は、５００円であると主張するが、これを認 めるに足りる証拠はない。 　特典ＤＶＤ付きの本件ＣＤの販売枚数は、１６万１３３５枚である（乙１１９）。著作 権法１１４条３項に基づく損害の算定にあたっては、翻案権を侵害する特典ＤＶＤを複製 した時点で、複製に関し受けるべき原告会社の損害は発生しているのであるから、その後 返品されたかどうかは損害額の算定に影響しない。 　(ウ)　寄与度 　特典ＤＶＤには、本件作品を素材にした映像を使用した「ファンキー・モンキー・ベイ ビー」と、本件作品とは無関係の映像を使用した「ルイジアンナ」の２曲が収録されてい るので、２分の１を乗じることになる。 　特典ＤＶＤの音源につき被告のものを使用していることは、当事者間に争いがないので、 映像部分に当たる本件作品の貢献度を２分の１として、これを乗じることとする。 　(エ)　著作権の行使につき受けるべき金銭の額 　原告らは、使用料の割合が２５％であると主張し、権利元に支払う印税率は、ビデオグ ラムの希望小売価格の２０％から２６％程度になるという陳述書（甲３６）が存在し、被 告が株式会社音に対して支払っている印税率は２０ないし２２％であることも認められる。 しかし、原告らが主張する割合が映像部分の著作権者が受けるべき金銭の割合として一般 的であると認めるに足りる証拠はない。他方、被告は、日本フォノグラムとＧの契約（乙 ７）における原盤製作協力印税の割合を根拠に、使用料の割合として２％が相当であると 主張するが、前記原盤製作協力印税は、あくまでも日本フォノグラムに著作権があること を前提として、解散コンサートを主催したＧへの経費の支払であると考えられるから、こ れを著作権使用料の基準とすることはできない。 　上記の事情に前記１で認定した本件作品の製作経緯や、本件作品についての原告ら、日 本フォノグラム、Ｇらの関与の程度などを総合考慮し、原告会社が受けるべき金銭の額は、 売上げの１０％と認める。 　したがって、特典ＤＶＤにつき、原告会社が著作権の行使につき受けるべき金銭の額は、 次のとおり、５４万４５０５円となる。 　１３５円×１６万１３３５枚×１／２×１／２×１０％＝５４万４５０５円（円未満切 り捨て） 　(4)　本件プロモーション映像による損害について 　ア　本件プロモーション映像を放送、上映した被告の行為は、原告会社の著作権及び原 告Ａの著作者人格権を侵害するものであり、上記侵害については、被告に少なくとも過失 があると認められるから、被告は、これによって原告会社が被った損害を賠償すべきであ る。 　イ　被告が、原告らの許諾を受けることなく、本件プロモーション映像をテレビ放映 （スポット及び番組エンディングテーマとして使用）、街頭大型ビジョン上映、レコード ショップ店頭上映、本社受付等での上映などを行うことによって、本件ＤＶＤ及び本件Ｃ Ｄを宣伝し、本件ＤＶＤ及び本件ＣＤを販売したことは、当事者間に争いがない。もっと も、放送ないし上映の正確な回数を認めるに足りる証拠はないが、これにより原告会社に 損害が発生したことは認められるから、著作権法１１４条の５により、口頭弁論の全趣旨 及び証拠調べの結果に基づき、その額を３０万円と認めるのが相当である。 　なお、原告会社の主張する損害額を認めるに足りる証拠はない。 　(5)　原告会社の損害 　したがって、原告会社の損害額は、次のとおり、４９１３万２２１４円となる。 　４８２８万７７０９円＋５４万４５０５円＋３０万円＝４９１３万２２１４円 　(6)　原告Ａの慰謝料について 　原告Ａは、本件作品の著作者であるにもかかわらず、被告により無断で本件作品を改変 され、その氏名を表示されることなく、特典ＤＶＤとして販売され、本件プロモーション 映像をテレビ放送等されたのであり、これによる精神的損害を被ったと認められる。 　この著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害による慰謝料は、本件に現れた 一切の事情を勘案して、１００万円と認めるのが相当である。 　(7)　消滅時効について 　被告は、消滅時効を援用すると主張するが、損害として認められる本件ＤＶＤ及び特典 ＤＶＤの販売を開始したのは、平成１５年１月２２日であり、本件訴訟提起は、平成１５ 年２月１４日であり、消滅時効が完成しないことは明らかであるから、被告の上記主張は 理由がない。 ７　争点(6)（謝罪広告）について 　原告らは、名誉回復措置として謝罪広告を求めているが、財産権侵害を理由に名誉回復 措置を求める原告会社の主張は失当であるし、原告Ａの著作者人格権の侵害による損害は、 前記慰謝料の支払で填補されており、これ以上に名誉回復措置が必要であると認めるに足 りる証拠はない。 　したがって、原告らの名誉回復措置請求は理由がない。 ８　結論 　以上のとおりであるから、原告会社の請求は、@複製権、頒布権に基づく本件ＤＶＤの 複製・頒布の差止め、A翻案権に基づく特典ＤＶＤの複製・頒布の差止め及び廃棄、B複 製権、上映権、放送権に基づく本件プロモーション映像の利用の差止め及びマスターテー プの廃棄、C損害賠償として４９１３万２２１４円の支払の限度で理由がある。 　原告Ａの請求は、@同一性保持権、氏名表示権に基づく特典ＤＶＤの複製・頒布の差止 め及び廃棄並びに本件プロモーション映像の利用の差止め及びマスターテープの廃棄、A 損害賠償として１００万円の支払の限度で理由がある。 　原告らのその余の請求は理由がない。 　担保を条件とする仮執行免脱宣言は相当でないから付さないこととして、主文のとおり 判決する。 東京地方裁判所民事第４７部 裁判長裁判官　高部眞規子 　　　裁判官　東海林　保 　　　裁判官　瀬戸さやか